ما جاء

(٣) في الشفعة في البيع الفاسد

قال ابن المواز: لا شفعة في بيع فاسد عند مالك إلا بعد فوت الشقص، والفوت فيه عند ابن القاسم البناءُ والهدمُ والغرسُ وقلعُ الشجر، وقال أشهب: حوالة الأسواق فوت في الرباع كغيرها. قال:

وإن أخذه الشفيع قبل فوته بمثل ما اشتراه به فلينقض أيضاً (٤) إلا أن يفوت في يده،

فإن فات [في يده] (٥) ببعض ما

ذكرنا فرجع البائع على المشتري بقيمته يوم قبضه لزم الشفيع ما لزم المشتري من تلك القيمة إلا أن يكون أكثر- يريد مما أخذه به الشفيع- فالشفيع مُخير إن شاء رد الشفعة وإن شاء تمسك (١) بها بتلك القيمة ما بلغت.

قال: وإن فات الشقص عند المشتري قبل أن يأخذه الشفيع ثم تراد البائع والمبتاع القيمة انتقضت الشفعة بكل حال وخُير الشفيع إن شاء أخذه بالقيمة التي رجع المشتري إليها ما بلغت وإن شاء أسلم (٢) . قال محمد: بل ذلك سواء/ فات عند المشتري قبل أن يأخذه الشفيع أو لم يفت حتى أخذه الشفيع فقد لزم الشفيع أخذُه بما ترادا به إلا أن يكون أكثر فيكون مخيراً بين أن يرد أو يأخذها بذلك.

ومن كتاب ابن المواز والمجموعة: قال ابن القاسم وأشهب:

وإن باعه المبتاع بيعاً فاسداً. قال أشهب: أو ولاه رجلاً لردا جميعاً ما لم يفت، قال أشهب:

ولا شفعة للشفيع لأن بيعهما جميعاً مردود،

فإن كان قد فات عند الأجل فللشفيع أخذها من أيهما شاء بالقيمة التي لزمته بعد علمه بها،

وإن كان إنما فاتت (٣) عند الأول ولم تفت عند الآخر فبيعُ الآخر مفسوخٌ وللشفيع الشفعة بالبيع الأول.

محمد: ولو باعه ثانٍ من ثالثٍ بيعاً جائزاً فهو فوتٌ وللشفيع الشفعةُ على أيهما شاء،

فإن أخذها من الأول فبالقيمة يوم قبضها ويرجع كل واحد من الباقين بما دفع،

وإن أخذ من الثاني فبالقيمة يوم بيعه وقبضه بعد علمه بذلك كله،

وإن أخذ من الثالث فبالثمن وعهدتُه على من يأخذ منه.

وإن أخذ من الأول زالت عن الباقين ولا يأخذ من الأول ولا من الثاني حتى يتراجعوا القيمة وتُعرف، ولو فعل

قبل ذلك لنقض بذلك البيع الصحيح وما قبله وزالت الشفعة أخذها من الأول أو الثاني.

ولو لم يأخذ بالشفعة حتى تراجعوا القيمة أو دخله فوت يوجب القيمة لم يكن فيه فسخ وليأخذ إن شاء بالقيمة ممن لزمته وعليه عهدته بعد معرفتهما وإلا فأخذه باطل.

قال ابن ميسر: ثم له إذا عرفها أن يأخذ قال:

وإن شاء بالثمن من الآخر. قال/ أشهب في المجموعة:

وإن كان مبتاع الشقص بيعاً فاسداً باعه من بائعه إياه بيعاً فاسداً أو جائزاً ولم يدخل الشقص فوتٌ إلا البيع فلا شفعة للشفيع على واحد منهما (١) وليس هذا البيع فوتاً وليترادا ما تعاطيا فإن باعه البائع بعدما اشتراه [بيعاً جائزاً فللشفيع أن يأخذ ذلك بالشفعة، محمد وإذا اشتراه] (٢) الثاني من الأول شراءً صحيحاً ثم لم يقم الشفيع حتى رده الثاني بعيب فإن كان ذلك بعد أن غرم الأول قيمة الشقص لفساد البيع فليس له رد بفساد البيع وله الرد بالعيب إن شاء.

قال ابن عبدوس قال سحنون: كيف يكون للمشتري الأول ردها بالعيب على البائع الأول والبيع الأول قد انتقض ووجبت فيه القيمة لفوته وإنما يجب عليه الرجوعُ بفضل ما بين القيمتين، قيمتها صحيحة وقيمتها معيبة فيصير المشتري غرم قيمة ما فات في يديه وليس ردها بالعيب كقولهم: فيمن تعدى على دابةٍ فضلت فغرم قيمتها بعد أن وصفها فحلف ثم وُجدت على خلاف ما وصف فليس لربها أخذها وإنما له تمام القيمة؟

قال ابن المواز: وإن كان ذلك قبل تراجع القيمة فسخ البيع الأول ورجعت إلى البائع الأول، قاله ابن القاسم،

ولو لم يفت الشقص بيد الأول إلا ببناء أو هدم فليس للشفيع أن يأخذ حتى يتراد البائع والمبتاع القيمة ثم يأخذه ويغرم قيمة ما

بناه قائماً ولا يُحط من قيمة الشقص للهدم شيءٌ ولا لما هلك بغير سببه ولا بنائه من نقضه حُسب على المبتاع قيمة ما سُلم منه نقضاً وكان له (١) على الشفيع قيمة ما بناه قائماً وإلا فلا شفعة له.

/ في الشفعة في بيع الخِيار

أو فيما يَرُده بعيبٍ أو بفلس أو فيما يستحق منه

وكيف إن غصب عبداً فابتاع به شِقصاً

من كتاب ابن المواز والمجموعة: قال مالك:

ومن ابتاع شِقصاً بالخيار له أو لبائعه فلا شفعة حتى يَنفذ البيعُ.

وكذلك إن كان الخيارُ لأجنبي قال في كتاب ابن المواز:

ولو سلم الشفيعُ شفعته قبل تمام الخيار لم يُبطل ذلك شفعته وله القيام إذا تم البيعُ وإذا باع شِقصاً بالخيار ثم باع الشفيع شقصه بيع بتل قبل تمام الخيار فروى أصبغُ عن ابن القاسم أن من صار إليه شِقصُ الخيار له الشفعة في بيع البتل للبائع إن تم لمبتاعه،

وإن رجع إلى بائعه فهي لبائعه، قال محمد: وأحب إلينا أن تكون الشفعة في بيع البتل للبائع أولاً على الخيار رجع إليه شِقصه أو تم فيه البيعُ لأنه لم ينفذ بيعُه حتى وجبت فيه الشفعة في شِقص شريكه وقاله أصبغ.

قال ابن حبيب عن مطرف كقول ابن القاسم وقال عن ابن الماجشون: إنه إن اختار المشتري وله الخيار ينفذ البيعُ كانت الشفعة لبائع الخيار في بيع البتل لأنه كأنه باع بعد ان وجبت له الشفعة فإن ترك البائع بالخيار الأخذ بالشفعة فالشفعة للمشتري البتل فيما بيع بالخيار لأن بيع الخيار إنما بتل (٢) يوم الخيار وقال مثله أشهب وفي غير كتاب ابن حبيب قال أشهب: الشفعة لمبتاع البتل/ في المبتاع بالخيار.

قال ابن حبيب عن مطرف: من باع نصف دار بالخيار لأحدهما ثم باع باقيها بيع بتل فإنه إن اختار ذو الخيار تنفيذ البيع وكان هو المبتاع فالشفعة لمشتري البتل وإن رد البيع فلا شفعة فيه للبائع الأول لأنه هو الذي باع.

ومن العتبية (١) روى يحيى عن ابن القاسم: فيمن باع داراً بعبد أو عرضٍ فاستحق نصفها فيرد المبتاع النصف الباقي على لابائع ثم قام الشفيعُ فالشفعة له واجبةٌ على المبتاع لا يقطعها رده للنصف قال:

وإذا ابتاع داراً ثم ردها بعيبٍ دلس له به ثم استحق نصفها بعد أن ردها فالشفعة له إن شاء من حِساب جميع الثمن،

وإن اشتراها بعد فاستحق نصفها وترك المستحق الشفعة ورضي المبتاع بإمساك النصف ويرجع في نصف العبد فإن فات رجع بنصف قيمته،

فإن قال البائع: لا أحب نصف عبد فله ذلك وينتقض إلا أن يكون العبد فائتاً فلا حجة له.

ومن ابتاع شقصاً فوجد به عيباً فأراد رده وطلب الشفيع أخذه وري بعيبه فللمبتاع رده ولا شفعة للشفيع، وقال سحنون في العتبية (٢) . في استحقاق أكثر ما اشترى أنه المقدم في الخيار. وقال أشهب:

ومن اشترى شِقصاً بتسعين وأسلق عشرة فقال لرجل: قامت عليَّ بمائة فأنا أولاهما فولاه ذلك فليس البيعُ الثاني فاسداً ولكنه بيع تدليس فالمشتري الثاني مُخيرٌ إن شاء التمسك ببيعه وللشفيع الشفعة وإن شاء رده ولا شفعة،

وإن فات الشقص ببناء أو هدم لزمه الأقل من المائة أو القيمة/ إلا أن تكون القيمة أقل من التسعين فلا تُنقض منها ويأخذ الشفيع بذلك. وقال سحنون: إذا فلس مشتري الشقص فرجع إلى بائعه فللشفيع الشفعة لأنه بيعٌ جديدٌ وليس كبيع الخيار ولا بيع العيب.

ومن كتاب ابن المواز:

ومن ابتاع شِقصاً بحنطة فأخذه الشفيع بمثلها ثم استحقت الحنطة الأولى فقال ابن القاسم: يرجع على بائعه بمثلها، قال محمد:

وهذا غلطٌ بل يرجع بقيمة شقصه ولو لم يأخذ بالشفعة لأخذه بعينه، وقد قال مالك [فيمن] (١) ابتاع حنطة بعينها فاستُحقت أنه لا يرجع بمثلها.

ومنه ومن المجموعة (٢) قال ابن القاسم:

ومن ابتاع شِقصاً قيمتُه ألفٌ بعبد قيمتُه ألفان فأخذه الشفيع بقيمة العبد ثم استُحق العبدُ فليرجع البائعُ أيضاً بقيمة شِقصه [ألف ولو كان الشقص قيمته ألفان وقيمة العبد ألف ثم استحق العبد لرجع البائع أيضاً بقيمة شقصه] (٣) ولا رجوع للشفيع عليه بشيء.

وقال ابن القاسم (٤) وقاله أشهب وأصبغ وقال عبد الملك في الكتابين: إن الشفيع مخيرٌ إن كان قيمة الشقص أكثر فإن شاء استشفع بذلك وإن شاء رد، قال في غير الكتابين: إن كان قيمة الشقص أقل رجع الشفيع بما بقي له، وقاله سحنون، وقال ابن القاسم في الكتابين: فيمن غصب عبداً فابتاع به شِقصاً فما دام العبدُ قائماً فلا شفعة في الشقص وإن (فات) حتى يحسب على غاصبه قيمته فالشفعة للشفيع بقيمته يوم بيع الشقص.

قال ابن المواز: لا شفعة له حتى يفوت العبد بالموت ولا بقية العيوب، لأن لربه أخذه معيباً،

فإذا مات فللشفيع الشفعة بقيمة العبد يوم اشترى به الشقص وعلى الغاصب قيمتُه/ يوم الغصب،

وكذلك لو اشتراه وهو لم يعلم بالغصب حتى ابتاع به شِقصاً فلا شفعة فيه حتى يفوت العبد بالموت لأن لربه أخذه معيباً إن شاء. قال سحنون: ليس هذا جواب ابن القاسم في العبد (المغصوب) (٥) وإنما ينظر فإن كان مشتري العبد عالماً بغصبه فاشتراه على ذلك فإنه ينظر ربه فإن جاء فأجاز البيع وجبت الشفعةُ وإن أخذ عبده انفسخ البيعُ وإن لم يعلم مشترية بالغصب وعلم بذلك في قيام الشفيع فإن كان رب العبد قريب الغيبة انتظر حتى

يقدم فيجيز أو يفسخ وإن بعُدت غيبته فللمبتاع فسخُ البيع ويرجع إليه الشقص وإن لم يفت حتى أخذ الشفيع بالشفعة فقد مضت الشفعةُ ونرجعُ إلى مسألة ابن القاسم إذا أخذ بالشفعة ثم استُحق العبدُ.