كتاب الخيار والتمليك في الخيار والتمليك وما للمرأة في ذلك من القضاء وللزوج من المناكرة

من كتاب ابن المواز: قال مالك وأصحابه في المخيرة إذا طلقت نفسها واحدة فليس بشيء إلا عبد الملك فقال: تكون البتة،

ولا أدري من أين أخذه، قالوا:

وإذا قالت: اخترت نفسي فهو البتات ولا تصدق أنها أرادت واحدة حتى تبين فتقول: اخترت واحدة أو اثنتين،

فلا يلزمه شيء في المدخول بها.

قال مالك: وإذا قالت: اخترت طلقة واحدة فليس بشيء، قال محمد/ ما لم يتبين منه الرضا بها فيلزمه، وله الرجعة ليس من قبل الخيار، لأن الخيار طلاق لا رجعة فيه. قال مالك وله مناكرة التي لم يبن بها إذا حلف على ما نوى.

وقال: وأما في التمليك فله المناكرة وإن بني.

محمد: ويحلف مكانه، لأن له الرجعة مكانها،

فإن لم يكن بنى فلا تلزمه الآن يمين لأنها قد بانت،

فإذا أراد نكاحها حلف على ما نوى ولا يحلف قبل ذلك، إذ لعله لا يتزوجها،

وإذا لم يكن له في التمليك نية فلا نكرة له فيما قضت.

قال أصبغ إنما تنفعه النية التي خرج لفظ التمليك عليها، لا ما يحدث له بعد القول. قال محمد: إلا رواية لأشهب عن مالك فيمن ملك امرأته وهو يلاعبها فتقول: قد تركتك، فيقول الرجل: كنا لاعبين ولم أرد طلاقا، قال مالك: يحلف

ما أراد إلا واحدة وفي مسألتهم شبهة، قيل: أعليه حرج أن يحلف أنه لم يرد شيئا؟ فقال لا قد أمر بذلك، فيحلف ما أراد الطلاق وتكون واحدة. قال محمد: وليس بِأصل ملك، لأنه ملكها ولم يرد واحدة ولا أكثر فقد صار بيدها ملك ما كان يملك منها.

وروى ابن القاسم عن مالك قال:

وإذا قال في التمليك، قال في العتبية بعد أن قضت بالثلاث لم أرد طلاقا،

ثم قال إنما أردت واحدة، إنه يحلف وتكون واحدة.

وقال أصبغ: لا تصدق إلا أن يكون نسقا في كلام واحد، وهذا نادر، وقال أصبغ في العتبية ينوى بعد أن قال لم انو شيئا، وهذا وهم من ناقله، والقضاء ما قضت.

قال محمد: وذهب زيد بن ثابت في التمليك إذا فارقته أنها واحدة / وله الرجعة، وأخذ مالك بقول ابن عمر أن القضاء ما قضت إلا أن يناكرها. ومذهب ربيعه في التمليك هي واحدة قبلت أو ردته، قال مالك: وما أدري من أين أخذه، وقد اختار أزواج النبي عليه السلام المقام فلم يكن ذلك فراقا.

ومن العتبية روى يحيى بن يحيى عن ابن القاسم فيمن قال لامرأته قد خيرتك، وقالت قد طلقت نفسي بواحدة بائنة، قال: ليس بشئ ولو كان تمليكا كان له أن يناكرها وتكون واحده غير بائنة وله الرجعة،

وإن لم يناكرها فهي البتة.

قال ابن حبيب قال أصبغ: إذا خيرها قبل البناء فاختارت واحدة، فقال هو لم أخيرك إلا في الثلاث فله ذلك ولا شيء لها،

وكذلك لو لم تكن له نية.

وإن قال لغير مدخول بها اختاري فقالت قد خليت سبيلك، فسئلت عن مرادها فقالت: أردت واحدة أو اثنتين، فإنه يسأل الزوج ما نوى،

وإن نوى مثل ذلك فالقضاء فيه مثل ما قضت،

وإن قال نويت ثلاثا فلا شيء لها إذا قالت هي نويت أقل من الثلاث،

فإن لم ينو الزوج شيئا فلا يمين عليه في هذا لأن مخرج اختاري علي الثلاث،

وإن نوت هي أقل من الثلاث فلا شيء لها إذا لم ينو الزوج شيئا،

وإن أرادت ثلاثا أو لمن تنو شيئا ولا نية للزواج فهي ثلاث .