مسألة ٩٨٨

ولادة الجارية الموصى بها قبل موت الموصي

قال أصحابنا: إذا ولدت الجارية الموصى بها قبل موت الموصى وقبل قبول الموصى له بالوصية فالولد للورثة ولا حق للموصى له وإن ولدت بعد قبول الموصى له فالولد للموصى له ولا يحتسب به من الوصية وإن ولدت بعد الموت قبل القبول ثم قبل فالجارية وولدها للموصى له ولا يحتسب به مال الموصي.

وقال الشافعي: إن جاءت به لأقل من ستة أشهر من حين مات ولكن ستة أشهر من حين أوصى لم يدخل الولد في الوصية.

فإن قلنا: إن للحمل حكم فالأعيان بحال العلوق فيكون ملك الموصى، ينتقل بموته إلى ورثته ولا حق للموصى له فيه،

وإن قلنا لا حكم للحمل فالولد للموصى له ولا يدخل في الوصية ويصير كأنه أوصى بالأم وولدها.

لنا: أن الموصي إذا مات فالجارية على حكم ملكه وما استحق من حكم ملك الميت اعتبر من الثلث ويبين ذلك؛ لأنه لو أوصى لرجل بثلث ماله فأثمر نخله استحق الموصى له ثلث الثمر لأنه حدث على حكم ملك الميت فتعلق به حق الورثة والموصى له كذلك هذا.

احتجوا: بأنها زيادة منفصلة حدثت بعد عقد الوصية فوجب أن لا تدخل في الوصية أصله إذا وهب لها.

قلنا: الخلاف في الولد والكسب وأخذ كل واحد منهما يحدث على ملك الميت ويعتبر من الثلث.

قالوا: وأصله إذا أوصى بعتق جارية فولدت قبل العتق أو أوصى ببيع جاريته من رجل بعينه فولدت.

قلنا: هذه دلالة لنا.

قلنا: لأن الولد في هاتين الحالتين يحدث على حكما لميت مثل مسألتنا.

إلا أن في هذه المسألة يملكها بالقبول ويستند ملكه إلى حن موت الموصي فيستحق الولد بحكم الوصية كما يملك المشتري في بيع الخيار ويستند ملكه إلى العقد فيستحق الولد بحكم البيع.

فأما في مسألة العتق بالبيع فنبيع كل واحد منهما عند الإيقاع ولا يستند إلى حال الموت فلذلك لا يدخل الولد فيه.

ولأن الوصية بالبيع وصية بالثمن ولهذا يلزم المشتري إتمام الثمن إذا لم يخرج منا لثلث والولد ليس بمتولد من الثمن فأما العتق فهو وصية للمعتق ولا يجوز أن يستحقها غيره.

قالوا: الموصى له إذا قبل الوصية ملكها من حين موت الموصي فيكون الولد حادثا في ملكه وما حدث في ملكه لا يدخل في العقد الواقع على الأمر.

أصله المبيعة إذا ولدت في ملك المشتري

قلنا: الموصى له تملك بالقبول من حين الموت إلا أن ذلك غير مانع أن يكون الولد حدث على ملك [الميت فيستحق ممن ملكه تعيينه من الثلث وأما ولد المبيعة في ملك المشتري فهو مثل مسألتنا إن ولدت قبل القبض فقد حدث الولد على حكم ملك] .

البائع فيدخل في البيع ويقسم الثمن عليه كما لو ولدت لم يدخل الولد في البيع كما لو ولدت في مسألتنا بعد القبول وتنفيذ الوصية فيها.