مسألة ١١٦٣

ما يختلف به عدد الطلاق

قال أصحابنا: عدد الطلاق معتبر بالنساء،

فإذا تزوج الحر الأمة ملك منها تطليقتين،

وإن تزوج العبد الحرة، ملك منها ثلاث تطليقات.

وقال الشافعي: الطلاق معتبر بالرجل، وطلاق الحر ثلاث تطليقات حرة كانت زوجته حرة أم أمة،

وإن كان عبدًا فطلاقه تطليقان أمة كانت تحته أم حرة.

لنا: ما روى مظاهر بن أسلم، عن القاسم بن محمد، عن عائشة رضي الله عنها أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (طلاق الأمة تطليقتان، وعدتها حيضتان) .

فإن قيل: قال أبو داود: مظاهر منكر الحديث/.

قلنا: طعن أصحاب الحديث لا يلزمنا حتى يبينوا جهة الطعن، وقد روى هذا الحديث عطية العوفي،

عن ابن عمر عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.

وقولهم إن عطية ضعيف، والكلام عليه كالأول. ولأن أحمد بن حنبل قال: إذا اتفق ضعيفان على رواية خبر جاز العمل به.

فإن قيل: روى عن القاسم بن محمد أنه سئل عن هذه المسألة فأجاب بقولكم، فقيل له: بلغك في هذا شيء عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: لا.

قلنا: هذه طريقة لا تقدح عندكم، لجواز أن يروى وينسى، ولهذا قلتم بخبر سليمان بن موسى عن الزهري في قوله عليه الصلاة والسلام: (أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها، فنكاحها باطل) ، مع إنكار الزهري الخبر. ويجوز أن

يكون القاسم سئل عن طلاق العبد للحرة، فأجاب بقولنا، وقال: لم يبلغني فيه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - شيء. ولأن الطلاق معنى يختص بالنكاح، والنكاح يختلف بالرق، والحرية فجاز أن يؤثر فيه رق المرأة.

أصله: القسم. ولا يلزم عدد المنكوحات، لأن ذلك نفس النكاح.

ولا يقال: إنه معنى يختص به؛ لأن رق المرأة يؤثر فيه، فعندهم لا يتزوج الحر أكثر من أمة واحدة، وعندنا لا يتزوجها بعد حرة.

فإن قيل: المتغلب على القسم حق النساء، لأنه وقع للعدل بينهن فللملك أثر فيه رقهن.

قلنا: لا يمتنع أن يكون القسم لحقهن،

وإن اعتبر بغيرهن، كما أن المغلب على العدة أنها وضعت لصيانة ماء الزوج، ويبقى حقه ببقائها، ويسقط بانقضائها،

وإن كانت معتبرة بالنساء.

قالوا: القسم له عدد محصور، وإنما هو بحسب التراضي إن شاءوا يومًا ويومًا وإن شاءوا شهرًا وشهرًا، والطلاق معدود محصور فهو كعدد المنكوحات.

قلنا: القسم محصور، بمعنى أن للحرة ضعف قسم الأمة، لأنه لا زيارة للحرة على الضعف،

ولا تنقص الأمة من النصف، فهو محصور من هذا الوجه، وقد أثر الرق فيه. ولأنه معنى ذو عدد يختص بالنساء يؤثر فيه الرق، فجاز أن يؤثر فيه رق المرأة، كالعدة.

ولا يلزم عدد المنكوحات، لأنه لا يختص بالنساء، وإنما ثبت للرجال، والطلاق بخصهن فيقال: امرأة مطلقة ومعتدة،

ولا يوصف الرجل بذلك،

وأما النكاح فيوصفان به جميعًا، فيقال: تناكحا، ونكحت المرأة، كما يقال: نكح الرجل، ولأنه معنى مؤثر في زوال الملك، يختلف بالرق، والحرية، فأثر فيه رق المرأة كالعدة.

فإن قيل: الملك يزول بالطلاق، إلا أن زواله مؤجل بانقضاء العدة.

قلنا: العدة تؤثر في الرق،

وإن كانت العلة الطلاق.

فإن قيل: العدة عبادة، فيعتبر بها، كما تعتبر صلاة المسافر وصلاة الإقامة بالمقيم، وصلاة المرض بالمريض،

ولا تجب الجمعة على العبد،

فأما الطلاق فهو حق للزوج خالص، فاعتبر به في كماله ونقصانه.

قلنا: قولكم إن العدة عبادة عليهما فليس يمنع أن تجمع العبادة على الإنسان، ويعتبر صفاتها بالمحدود. وقولهم: إن الطلاق حق للزوج، فاعتبر به [في كماله] ونقصانه، ليس بصحيح، لأنه حق له ثم اعتبر بصفاتها حتى منع من إيقاعه حال حيضها، وجاز إيقاعه حال طهرها، كذلك لا يمتنع أن يعتبر عدده بها.

فإن قيل: المرأة هي الفاعلة للعدة، وتعتبر بها، والطلاق فعل الزوج، فاعتبر به.

قلنا: العدة هي مضي الزمان، وذلك من فعل الله تعالى،

فلا نسلم أنها هي الفاعلة لها، ولأن الفاعل للحد هو القاضي، أو الجلاد،

ولا يعتبر عدده بواحد منهما، ولأن الطلاق هو الموجب للعدة، وأولى الأشياء أن يعتبر الموجب بالموجب،

فمن أثر رقه في أحدهما أثر في الآخر.

ولأن زوج الأمة، لو ملك التطليقات الثلاث ملك جهتي الإيقاع فيها، الجمع، والتفريق في الأطهار، كزوج الحرة، فلما لم يملك التفريق ثبت أنه لا يملك الجمع، كالعبد من الأمة.

فإن قيل: هذا يبطل بمن تزوج امرأة، ولم يدخل بها: يملك جميع طلاقها، ولا يملك تفريقه.

قلنا: يملك وطأها بعد العقد، ثم تفريق الإيقاع.

فإن قالوا: كذلك زوج الأمة يملك التفريق إذا أعتقت.

قلنا: هو لا يملك العتق، فكيف يقال: إنه يملك التفريق، بمعنى أنه يفعل الوطء ثم يفرق. ولأن ما ثبت جملة في الأحرار والعبيد ضربان: أحدهما: يستويان فيه، كأعداد الصلوات، والآخر: يتفاضلان فيه (كالحد في الحدود) ، وعدد المنكوحات، ووجدنا مع ما وقع فيه التفاضل اقتضى ما يملكه العبد النصف مما يملكه.

بدلالة عدد المنكوحات. ووجدنا غاية ما يملكه اثنا عشر تطليقة،

فإن تزوج أربع حرائر، فالواجب أن يملك العبد النصف من ذلك، وهذا يصح، لأنه يتزوج حرتين فيملك من كل واحدة ثلاث تطليقات، وعلى قولهم غاية ما يملك أربع تطليقات، وهذا خلاف الأصول.

فإن قيل: غاية ما يملك الحر من امرأتين ست تطليقات، والعبد يملك في أمتين نصفها ثلاث تطليقات من كل واحدة تطليقة ونصف، إلا أن الطلقة لا تتبعض، فوجب كما لها قلنا: هذا غلط، لأن الحر والعبد، إنما يختلفان في أكثر ما يملك، ألا ترى

أن كل واحد يتزوج امرأة واحدة، ويتزوج اثنتين وإنما يختلفان في الأكثر، فملك الحر أربعة وغاية ما يملكه العبد نصفها. فالواجب في مسألتنا أن يعتبر غاية ما يملكه الحر، فلا يصح.

ويدل عليه أن الحر لا يملك من الأمة أكثر من تطليقتين، لأن الطلاق معنى ذو عدد يؤثر في البينونة، فتسبق بينونة الأمة فيه بينونة الحرة كالعدة، ويدل على أن العبد يملك من الحرة ثلاث تطليقات لأن التطليقة الثالثة معنى يملكه الحر من امرأته الحرة، فوجب أن يملكه العبد من امرأته الحرة، كالظهار والإيلاء.

احتجوا: بقوله تعالى: (الطلق مرتان) إلى قوله تعالى:

(فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره) وظاهر الآية أن الأمة إذا كانت تحت حر يملك منها التطليقة الثالثة.

قلنا: وكذلك ظاهرها يقتضي أن الحرة إذا كانت تحت عبد فطلقها تطليقتين يملك إيقاع الثالثة، وهذا خلاف قولكم، وصارت الآية مشتركة الدليل، ولأن الآية لا تدل على واحد من المذهبين لأنها تناولت الحرة تحت الحر، بدلالة أنه قال تعالى (والمطلقت يتربصن بأنفسهن ثلثة قروء) ،

ثم وصف الطلاق بقوله - عز وجل - (الطلاق مرتان) ،

ثم قال تعالى: (فلا جناح عليهما فيما افتدت به) وهذا يقتضي جواز المفاداة على العموم، وعندهم أن الأمة لا تملك المفاداة إلا بدين ثم قال سبحانه:

(فإن طلقها فلا جناح عليهما أن يتراجعا) فأضاف التراجع إليهما، والمراد به ابتداء العقد، وهذا لا يصح إلا في الحرين،

فأما العبد والأمة فيقف تراجعهما على إذن المولى.

قالوا: روى أنه عليه الصلاة والسلام قال: الطلاق بالرجال والعدة

بالنساء.

قلنا: هذا حديث لا نعرفه،

ولا نقل عن كتاب من كتب الحديث، [وإنما ذكره القتبي في رسالته، وقد ذكر هناك أخبارًا أنكرها أصحاب الحديث] ، والعجب من مخالفينا يطعنون في خبر مظاهر بن أسلم وهو خبر ذكره أبو داود،

وإن كان اعترضه فلم يضمن كتابه إلا الصحيح، وما يقاربه ثم يقولون على خبر لم ينقله أحد أنه أصل.

ولو ثبت مع بُعْد ثبوته احتمل أن يكون معنى الطلاق بالرجل: أن وقوع الطلاق بفعل الرجل فلا يقع بفعل النساء كما كانت الجاهلية تصنع، إذا كرهت المرأة الرجل غيرت البيت، فكان ذلك طلاقًا منها، ويحتمل الطلاق بالرجل لبيان أن طلاق الصبي لا يقع، والعدة بالنساء لبيان أن الصغيرة لا عدة عليها.

ويحتمل أن الطلاق بالرجل بمعنى أن الاختلاف إذا وقع في الطلاق كان القول قول الزوج، والعدة بالنساء، بمعنى أن الرجوع في انقضاء العدة إلى قول المرأة.

قالوا: روى الشافعي بإسناده أن ماكتبًا لأم سلمة طلق امرأته تطليقتين، فأراد أن يراجعها فأمرته أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يأتي عثمان - رضي الله عنه - فيسأله، فذهب إليه فوجده آخذًا بيد زيد بن ثابت فسألهما، فابتدراه وقالا: حرمت عليك.

وروى بإسناده عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: إذا طلق العبد امرأته ثنتين، حرمت

عليه حتى تنكح زوجًا غيره حرة كانت أو أمة/،

ولا يعرف لهم مخالف.

قلنا: ذكر الطحاوي بإسناده عن قتادة، عن سعيد بن المسيب عن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - قال: السنة بالنساء في الطلاق، والعدة)، وذكر عن ابن شهاب عن سالم عن عبد الله بن عمر أنه قال: أيهما] رق نقص الطلاق برقه، والعدة بعد ذلك على النساء،

وإذا كان الخلاف ظاهرًا لم يكن دعوى الإجماع.

قالوا: عدد محصور للزوج رفعه بعد ملكه بعوض، فوجب أن يكون اعتبار كماله ونقصانه بالرجال، كعدد الزوجات.

وقولهم: (محصور احتراز من [القسم، للزوج رفعه بعد ملكه بعوض، واحتراز من] حد القذف إذا قذفته ملك الحد عليها فكماله، ونقصاانه لا يكون بالزوج، وإنما قالوا: حق خالص للزوج يختلف بالرق والحرية، فوجب أن يختلف برق الزوج، وحريته كعدد المنكوحات.

قلنا: قولكم للزوج رفعه بعد ملكه لا يصح في الطلاق، لأن الزوجة ترفعه، وإيقاع الشيء تحقيقه ولا يقال: المرأة تتوصل إلى رفعه، وإنما المراد التوصل إلى رفع حكمه بعد وقوعه،

ثم عدد المنكوحات عندهم يختلف برق المرأة، كما يختلف برق الزوج، لأن الحر يتزوج أربع حرائر،

ولا يتزوج أكثر من أمة واحدة.

فالمعنى في عدد المنكوحات أن أحكام النكاح من النفقة، والاستباحة معتبر بالزوج، فكان عدده معتبرًا به، وأحكام الطلاق، والعدة تعتبر بالنساء، فكان عدده معتبرًا بهن. ولأن النكاح لما اعتبر بالرجال، كان غاية ما يملكه الزوج ضعف ما يملكه العبد،

وكذلك يجب أن يكون غاية ما يملكه الحر من الطلاق ضعف ما يملكه العبد، وهو لا يكون إلا على قولنا.

قالوا: عدد محصور تقع به البينونة، فوجب أن يكون اعتبار كماله ونقصانه بمن يضاف إليه، كالعدة.

قلنا: البينونة [لا تقع] بالعدة عندكم، وإنما يقولون إنها تقع بالطلاق عند مضي العدة، ولأن الطلاق قد صار إلى المرأة إذا ملكها الطلاق، يقال: طلقت نفسها، كما يقال: طلق الزوج ونعكس فنقول: فوجب أن يعتبر كماله ونقصانه بالمعتدة، ولأن رق المرأة لما أثر في العدة منع من الرجعة في الحيضة الثالثة،

وكذلك التطليقة الثالثة يمنعها الرق، فوجب أن يكون المانع منها رق المرأة أيضًا.

قالوا: الطلاق ملك الزوج، فوجب أن يكون تحصل الملك.

ثم كماله معتبر بالمرأة، لأنه ملك رجعة الحرة في ثلاثة أقراء،

ولا يملك رجعة الأمة إلا في قرئين.

قلنا: يبطل بحكم القذف، لأن المالك له إما أن يكون لله تعالى، أو

الإمام أو المقذوف، ثم لا يعتبر كماله بمالكه.

قالوا: أصل الطلاق إليه، وهو المتصرف فيه بدلالة: أن الحر العاقل يجوز طلاقه، والمجنون والصبي لا يقع طلاقهما،

فإذا كان أصله به كان اعتبار كماله ونقصانه به.

قلنا: أصل الحد إلى القاضي، أو إلى المقذوف يطالب به أو يسقطه عندهم،

ثم عدده لا يعتبر بواحد منها،

وكذلك الرجعة أصلها إلى الزوج: يملك التصرف فيها، ويملك إسقاطها، وكمالها معتبر بالزوجة دونه.

قالوا: كل أمر ذي عدد يدخله النقص والكمال؛

فإن كان النقص لفاعله كان تأثيره بالتنصيف، كالعدة،

وإن كان التأثير لنقص المفعول به كان تأثيره الإسقاط، كالحد إذا كان المقذوف عبدًا. فلما كان النقص في الطلاق التنصيف دون الإسقاط [كان اعتبار عدده به كحد الزنا] .

قالوا: الرق يمنع من إيقاع التطليقة الثالثة ومواقعة الطلاق تعتبر في جهة الزوج، بدلالة امتناع طلاق الصبي، والمجنون.

قلنا: الرق يمنع ملك التطليقة الثالثة، والجنون، والصغر لا يمنعان بذلك الطلاق، وإنما يمنع تصرف الزوج فيما ملك من الطلاق، كما يمنع من التصرف في سائر أملاكه، فعلى هذا لا توجد العلة. أصله أن الرق يمنع التطليقة الثالثة، ويمنع الرجعة في الحيضة الثالثة ثم الحيضة التي يمنعها الرق تعتبر [بالنساء لا بالرجال، كذلك التطليقة الثالثة، تمنع الرجعة في الحيضة الثالثة، ثم الحيضة

التي يمنعها الرق تعتبر] بالمرأة. وأولى الأشياء أن يعتبر أحد هذين المعنيين بالآخر؛ لأن الرجعة في الحيضة الثالثة توجب امتداد الملك عليها، لأنها تمكنه أن يراجعها ثلاث مرات كذلك ما يكفي التطليقة الثالثة فوجب امتداد الملك عليها.

فإذا كان ما يؤدي إلى الملك بالطلاق وجب أن يعتبر بها.

قالوا: الطلاق من فروع النكاح فإذا كان نفس النكاح يعتبر بالرجال، فكذلك فروعه.

قلنا: إن عنيت بفرعه أنه لا يوجد إلا فيه بطل بالرجعة والقسم، ولأن النكاح يقع به الملك للزوج، فاعتبر به. كذلك الطلاق يقع الملك به للحرة،

ويجب البدل عليها، كما يجب البدل على الزوج بالنكاح، فوجب أن يعتبر الطلاق بها.

قالوا: عدد النكاح في المنكوحة الواحدة يختلف بالرق، والحرية،

ثم أعداد النكاح في المنكوحات يعتبر بالرجال، فكذلك أعداد النكاح في المنكوحة الواحدة وجب أن يعتبر بالرجال أيضًا.

قلنا: أعداد النكاح في المنكوحة الواحدة لو اعتبر بالرجال صار العبد على القلب من الحر، لأن الحر يملك أربع نسوة، فملك عليهن أثنا عشر عقدًا، كأن يطلق كل واحدة ثم يتزوجها مرتين،

فإذا اعتبر النكاح بالرجل ملك العبد امرأتين،

فإذا طلقهما جاز أن يتزوجهما مرة أخرى، فيملك عليهما ثلث ما يملكه الحر، فالرق يؤثر في التنصيف،

فأما في الثلث فلا.

ولأن الزوج يملك من المنكوحة أنكحة لا نهاية لها، لأنها ترتد ثم تسلم فيتزوجها إلى غير غاية، فدل على أن عدد الطلاق غير معتبر بعدد الأنكحة

فكيف يعتبر ذلك والنبي - صلى الله عليه وسلم - كان له أن يتزوج تسعة ولا يملك من كل واحدة أكثر من ثلاث تطليقات.

موسوعة

القواعد الفقهية المقارنة

المسماة

التجريد