مسألة ٦٨٥

وطء المرتهن الجارية بإذن الراهن

قال أصحابنا- رحمهم الله-: إذا أذن الراهن للمرتهن في وطء الجارية فوطئها، فله المهر/. ... ١٥٨/ب.

وقال الشافعي رضي الله عنه: إذا ادعى الجهالة سقط الحد، وفي المهر قولان.

لنا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (لها مهر مثلها بما استحل من فرجها) .

فأوجب مهر المثل في الوطء بالنكاح الفاسد، وكان المعنى سقوط الحد بالوطء، وهذا المعنى موجود في مسألتنا.

ولأنه وطء في ملك الغير يتعلق به ثبوت النسب، فتعلق به المهر، كما لو وطئ بنكاح فاسد إذا ظنها امرأته.

ولأن إذن المالك في سبب الوطء لا يسقط المهر عن الواطئ، كالنكاح الفاسد.

احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفس منه) .

والجواب: أن المهر يثبت في الذمة،

ولا يحل ماله إلا برضاه أو بحكم

الحاكم، فإذا حكم الحاكم فهو حلال بالاتفاق.

فإن قيل: فإذا وجد من جنس حقه حل له أخذه عندكم بغير طيب نفس منه.

قلنا: مهر المثل يجب من الدراهم أو الدنانير، والخيار إلى الواطئ،

ولا يجوز لصاحب الحق أخذ أحدهما إلا برضا من عليه.

قالوا: أتلف ملك غيره بإذن مجرد من ملكه، وإباحة مجردة من ملكه، فلم يجب عليه ضمانه، كما لو استخدمها، أو قطع يدها، أو قتلها بإذن مالكها.

قلنا: الأسباب التي يتعلق بها المهر لا يختلف فيها إذن المالك وعدم إذنه، كما لو أذن في الوطء بالنكاح الفاسد والصحيح.

فإن قيل: هناك يجب المهر بالعقد، فلم يجب بمجرد إذنه.

قلنا: وههنا يجب بالشبهة، بل يجب بمجرد الإذن.

وأما الإذن في استيفاء المنفعة وفي الإتلاف: فلأن البدل يثبت بحق المالك برضاه بالاستيفاء من غير ذكر بدل يسقط البدل، والوطء يتعلق به المهر لحق الله تعالى، وحق المالك بالإذن في الاستيفاء لا يسقطه.