مسألة ١٠٧٠

إسلام الحربي وتحته أختان

أو أكثر من أربع

قال أبو حنيفة، وأبو يوسف: إذا تزوج الحربي بعد نزول الأحكام والفرائض أختين أو خمس نسوة،

فإن كان تزوجهن في عقود متفرقة ثم أسلموا؛ فنكاح الأخت الأولى صحيح، ونكاح الثانية باطل،

وإن تزوجهما في عقدة واحدة، فنكاحهما باطل،

وكذلك إذا تزوج خمسًا في عقد؛ فنكاح [الأربع جائز صحيح؛ ونكاح الخامسة التي تزوجها آخرًا باطل،

وإن كان تزوجهن في عقدة واحدة؛ فنكاح الجميع] باطل.

وقال محمد: يختار بعد الإسلام أربعة منهن، ويختار إحدى الأختين في الوجهين جميعًا.

وبه قال الشافعي، إلا أن الشافعي شرط في جواز الاختيار أن يسلمن قبل انقضاء عدتهن.

وذكر بعض أصحابه: أن الحربية إذا أسلمت وقد تزوجت بزوجين، ففيها وجهان: أحدهما: أنها تخير في أحدهما، والآخر: لا تخير. ولم ينص الشافعي على هذه المسألة.

لنا: ما روى عن عبد الله بن بريدة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا بعث جيشًا أوصى أميرهم، إلى أن قال: (ادعم إلى شهادة أن لا إله إلا الله وأني رسول الله،

فإن أجابوا فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين) .

ومعلوم أن على المسلمين إذا تزوجوا أختين أن يفارقوهما،

وإن تزوجوا إحداهما بعد الأخرى أن يفارقوا الثانية ويمسكوا الأولى، فكذلك من أسلم من الكفار بظاهر الخبر.

ولأن تحريم الجمع بين الأختين يستوي فيه الابتداء والبقاء، بدلالة: أنه لا يحل أن يبتدئ العقد عليها،

ولو عقد على صغيرتين أجنبيتين فأرضعتهما امرأة واحدة حرمتا، والتحريم إذا استوى فيه الابتداء والبقاء، لم يجز فيه بعد الإسلام التخيير، كنكاح ذوات المحارم.

ولأن كل عقد للكافر لا يقر عليه المسلم،

فإذا عقد عليه الكافر ثم أسلم فإنه يجعل كالمعقود عليه في حالة الإسلام، أصله: نكاح ذوات المحارم.

ولا يلزم: إذا تزوج الكافر معتدة؛ لأنها إن كانت تعتد من مسلم؛

فالنكاح باطل ولا يقر عليه بعد الإسلام،

وإن كانت معتدة من كافرة؛ فالعدة غير واجبة عند أبي حنيفة. فلم يتزوجها في عدة.

ولا يلزم: إذا تزوج الكافر بغير شهود؛ لأن هذا النكاح يقر عليه المسلم عندنا إذا حكم به حاكم.

ولا يلزم: إذا تبايعا الخمس،

ثم أسلما بعد القبض، أن هذا العقد يقر عليه المسلم؛ لأنه لا ينتقض بعد الإسلام والتقابض، ونحن قلنا: كل عقد لا يقر عليه المسلم بعد إسلامه.

فإن قيل: المعنى في نكاح ذوات المحارم أنه لا يجوز أن يبتدئ به بعد الإسلام فلم يجز أن يخير فيه، وكل واحدة من الأختين يجوز أن يبتدأ نكاحها بعد الإسلام فيجوز أن يخير فيها.

قلنا: لا يجوز في نكاح الإسلام أن يخير في إحدى الأختين إذا تزوجها بغير عينها،

فإذا تزوجها [حل الشرك] فهي بعد الإسلام هكذا مبقاه.

وقولهم: (إن كل واحدة يجوز أن يبتدئ نكاحها [حال الشرك] فيجوز البقاء) ؛ يبطل بالكافرة إذا تزوجت بزوجين على الصحيح من مذهبهم،

ولا يجوز أن يبتدئها بعد الإسلام معينة، وهو يبقى على نكاحها، وهي غير معينة بعينها بالاختيار.

وعلى هذا الوجه لا يجوز أن يبتدئ في الإسلام؛ لأن هذا العقد يعترض

عليه، لأخذ الزيادة في المعقود عليه، فيعترض على جميعه، كما لو باع درهمًا بدرهمين ثم أسلم قبل التقابض.

ولأنه تحريم جمع فلا يخير فيه بعد الإسلام كما لو تزوجت بزوجين.

فإن قيل: لا نسلم أنه تحريم جمع وإنما منعت أن تعقد على ملك الزوج الأول.

قلنا: إذا تزوجت بزوجين في عقدة لم يجز؛ فدل على أن المانع ما ذكرنا، وهذا الأصل قد دل عليه إجماع الأمة، إذا كان هذا القول لم يحل الخلاف فيه عند أحد من الفقهاء.

فإن قيل: المعنى فيه: أنا لو أثبتنا للمرأة الخيار؛ جعلنا لها أن تختار الفرقة من غير نقض.

قلنا: فهلا ثبت الخيار للزوجين؟

فإن قيل: لو خيرنا الزوجين جعلنا لأحدهما إسقاط حق الآخر.

قلنا: إذا تزوج امرأة،

ثم تزوج أخرى، فجعلنا لها الخيار، لم يكن في اختيار أحدهما إسقاط حق الآخر؛ لأنه تعين حق الآخر في الأخرى.

ولأن التحريم حصل بالجمع بين الخمسة، وقد حصل الجمع، فكل واحد [يوجب أن يفسد نكاح الجمع،

وأما إذا تزوج أربعة،

ثم الخامسة؛ فالجمع] حصل بالخامسة، فوجب أن يختص التحريم بها، والتحريم إذا تعين فلا معنى للتخيير في الفصل الأول، فمنع التحريم فيهن على وجه واحد،

ولا معنى للخيار، يبين ذلك: أن التحريم يقع في جنسين إذا عدم التعيين، والأول جنس واحد.

فإن قيل: التحريم حصل بالخامسة لاجتماعهن، فيختص الفساد بها.

قلنا: بل التحريم بالخمس وبكل واحدة من الخمس، ولأن التحريم لو حصل بالخمس فكل واحدة هي الخامسة، إذا لم تتعين.

فإن قيل: بالاختيار يزول الجمع.

قلنا: إذا لم يمنع الاختيار لم يزل إلا بالتفريق

وأما الكلام إذا تزوج/ بأربعة ثم بالخامسة، أو إحدى الأختين ثم تزوج الأخرى،

فإن الأربع الأول تزوجهن على وجه [لو عقد عليه بعد الإسلام صح، والخامسة تزوجها على وجه] لا يقر المسلم عليه،

فلا يخير بينهن، كما لو تزوج بأجنبية،

ثم تزوج بأخته، وكالكافرة إذا تزوجت زوجًا،

ثم تزوجت آخر، لم يخير فيها بعد الإسلام.

احتجوا: بما روى ابن عمر أن غيلان بن سلمة الثقفي، أسلم على عشر نسوة، فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: (أمسك منهم أربعًا وفارق سائرهن) .

قلنا: هذا الخبر ذكر أهل العلم بالحديث، أن معمرًا غلط في حديثين كانا عنده في قصة غيلان بن سلمة أحدهما هذه القصة.

والأخرى في حديثه عن الزهري، عن سالم، عن أبيه، أن غيلان بن سلمة طلق نساءه، وقسم ماله، فبلغ ذلك عمر، فأمره أن يراجع نساءه. فغلط معمر، فجعل هذا الإسناد من الحديث الأول، وإنما إسناد الحديث الأول رواه مالك عن الزهري أنه قال: بلغنا أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لرجل من ثقيف أسلم، وعنده أكثر من أربع نسوة: (أمسك [منهن أربعًا] وفارق سائرهن) .

وروى عقيل، عن الزهري أنه قال: بلغني عن عثمان بن محمد بن أبي سويد أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لغيلان بن سلمة الثقفي حين أسلم وتحته عشر نسوة: (اختر منهن أربعًا وفارق سائرهن) .

فكيف يظن أن الزهري مع علمه بالأسانيد وجلالها في قلبه وتمسكه بها يكون عنده حديث غيلان عن سالم، عن أبيه، فيدعه وقت حاجته، ويتعلق ببلاغ بلغه فيه عن عثمان بن محمد عن أبي سويد عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، فثبت أن أصل الحديث الإرسال.

ولهذا لم يذكره أبو داود في الباب،

فلا يجوز لهم الاحتجاج به.

وقد روي في هذا الباب حديث ابن أبي ليلى، عن حميضة ابن الشمردل، عن الحارث بن قيس، قال: أسلمت وعندي ثماني نسوة، فأمرني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أختار منهن أربعًا.

وابن أبي ليلى، قد نسبه الدارقطني في كتابه إلى قلة الضبط وحميضة مجهول وروى فيه حديث الضحاك بن فيروز الديلمي، عن أبيه قال:

أسلمت وعندي أختان فأتيت النبي - صلى الله عليه وسلم - فسألته فقال: (طلق أيهما شئت) .

وهذا الحديث مصري قال الطحاوي: لا يجوز أن يثبت بهذا الإسناد حكم عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، وهو أعلم بأهل بلده، وحديثهم.

ولو ثبتت هذه الأخبار احتمل أن تكون هذه الأشياء وقعت قبل نزول الفرائض والأحكام وثبوت تحريم الجمع، فوقع العقد عليهن جائزًا،

ثم طرأ التحريم بنزول الأحكام، فثبت الخيار، كمن تزوج أربعًا وطلق أحداهن، يبين ذلك ما روي في الخبر أنه تزوجهن في الجاهلية، وذلك لا يقال إلا بعد ظهور دعوة النبي - صلى الله عليه وسلم - وانتشارها.

فإن قيل: [هذا التأويل لا يصح عندكم لأنكم قلتم: في الجامع الكبير] : لا نعلم أنه كان في شرعنا تزويج أختان أو عشرة نسوة.

قلنا: هذا كان مباحًا في شريعة من قبلنا، وقد تزوج داود - عليه السلام - بمائة وتزوج سليمان - عليه السلام - بأكثر من ذلك، وهذا الحكم كان باقيًا حتى نزل التحريم، يبين ذلك قوله تعالى:

{وأن تجمعوا بين الأختين إلا ما قد سلف} فدل على ثبوت الإباحة قبل هذا التحريم.

فإن قيل: هذا التأويل لا يصح عندكم؛ لأنكم قلتم في الجامع الكبير لو تزوج الحربي أربعًا ثم سبى وسبين معه، فسد نكاحهن، ولم يجوزوا أن يختار منهن اثنتين،

وإن كان العقد وقع في حال الإباحة.

[قلنا: الحربي عقد في حالة حرم فيها على العبد الجمع بين أربعة، فصارت الإباحة] في حقه مشروطة بالحرية، فلهذا إذا سبى لم يجز له الاختيار، وفي تأويلنا كانت الإباحة مطلقة،

ثم طرأ التحريم، فلذلك خير.

فإن قيل: فالإباحة مشروط يعقد الفسخ.

قلنا: الأحكام الثابتة في الشرائع وإن جاز أن يرد عليها الفسخ، فليست مشروطة في ثبوتها بعقد الفسخ، بل هي مطلقة الثبوت حتى يرد الفسخ عليها.

وجواب آخر: وهو أن قوله: (اختر منهن أربعًا) يحتمل بالنكاح الأول، ويحتمل بنكاح جديد،

وإذا احتمل الأمرين سقط الاحتجاج به.

والظاهر أنه أراد العقد المجدد؛ لأنه قال في خبر غيلان: (اختر منهن أربعًا وفارق سائرهن) فهذا يدل على أنه أراد الفرقة التي تسقط بها أحكام النكاح الأول، فلم يبق الاختيار إلا بتجديد العقد عليهن، وتكون فائدة التخصيص فيه؛ لئلا يظن ظان أن العقد الفاسد لما وقع عليهن في حال الشرك حرمهن على التأبيد، كما لو تزوج أمًا وبنتًا ودخل بهما، وكما قال بعض الناس: إن من تزوج معتدة حرمت عليه تحريمًا مؤبدًا.

قالوا: فقد روي أنه قال: (أمسك منهن أربعًا) وهذا يقتضي بالنكاح [الأول] كما قال الله تعالى: {أمسك عليك زوجك} .

وقال لنوفل بن معاوية وقد أسلم، وتحته خمس: (فارق منهن واحدة) .

قلنا: قوله تعالى {أمسك} يحتمل بنكاح جديد.

وقوله: (فارق منهن واحدة) يعني لا يجوز أن ينكحها ويجوز نكاح البواقي، وإذا احتمل ذلك.

وقوله: في خبر غيلان (وفارق سائرهن) لا يحتمل قضي به على المحتمل.

قالوا: قوله (أمسك) علقه باختياره،

ولو كان المراد العقد، وقف على رضاهن.

قلنا: إليه الاختيار وتمامه موقوف على شرائط لم تذكر، كما قال لفاطمة: (انكحي أسامة بن زيد) .

وإن كان النكاح يقف على اختياره وعقده وحضور الشهود، وهذا كما يقول الرجل: تزوج من شئت، واعقد على من أحببت.

قالوا: قوله: (اختر منهن من شئت) أمر والأمر على الوجوب، وعندنا

يجب أن يختار حتى لو توقف حبسناه، وعندك: عن شاء خير،

وإن شاء تركهن جميعًا.

قلنا: أما على الطريقة الأولى، فالاختيار واجب، كمن طلق إحدى امرأتيه،

وأما على الطريقة الثانية، فعنده إذا أراد إمساك أربعة منهن، وجب عليه أن يعقد،

وإن لم يرد لم يجب، كما أن عندهم من طلق سائرهن لم يجب عليه الاختيار،

وإن اختار البقاء على النكاح وجب الاختيار، فقد تساويا في إيجاب الاختيار، ووجوب شرط لم (يوجد) في الخبر.

قالوا: هذا الاختيار يصح عندكم إذا تزوجهن في عقد واحد،

فأما إذا تفرق نكاحهن؛ فنكاح الأوائل صحيح، ونكاح الخامسة باطل ولا يخير، والنبي - صلى الله عليه وسلم - لم يستفصل ذلك؛ فدل على تساوي الأمرين.

قلنا: لم يستفصل ذلك، كما لم يستفصل بين إسلامهن قبل العدة أو بعدها، وعندكم أن إسلامهن إذا تأخر حتى انقضت العدة وقعت الفرقة، ولم يجز له أن يتخير بعقد جديد، فلولا أن المراد باختيار العقد لشرط العدة إلى حين الإسلام.

قالوا: روى الشافعي بإسناده عن عوف بن الحارث عن نوفل بن معاوية الديلي قال: أسلمت وعندي خمس نسوة، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (أمسك أربعًا وفارق الأخرى) ، فعمدت إلى أقدمهن صحبة عجوز عاقر معي منذ سنين

ففارقتها.

قلنا: النبي - صلى الله عليه وسلم - أمره بمفارقة واحدة، فاختياره لمفارقة الأولى لم يعلم به النبي - صلى الله عليه وسلم - فيقره عليه.

قالوا: كل امرأة جاز أن يبتدئ نكاحها ولم يكن بينهما نكاح؛ جاز أن يستديم نكاحها بعقد مطلق في الشرك كالأولى والثانية.

قلنا: ينتقض بمن أسلم وتحته أمة وهو موسر، فأعسر،

ثم أسلمت، يجوز عندهم أن يبتدئ نكاحها،

ولا يجوز أن يبقى عليه، كذلك إذا أسلم وتحته حرة وأمة وهو موسر [ثم أسلمت الحرة وماتت،

ثم أسلمت] ، الأمة يجوز أن يبتدئ نكاحها؛

ولا يجوز أن يبقى عليه، ولأنه يجوز أن يبتدئ نكاحها،

ولا يجوز أن يستدام كالحرة إذا كانت تحت زوجين؛ جاز أن تبتدئ نكاح أحدهما، والمعنى في الأولى والثانية: أنه عقد على وجه لو عقده المسلم أقر عليه بعد الإسلام، وفي مسألتنا: عقد عليه على وجه لم نقف عليه بحال،

فإذا وجب الاعتراض عليه بعد الإسلام، ولم يقر عليه.

قالوا: لو عقد على معتدة أو بغير شهود، أو تبايعوا الربا والخمر، أو تقابضوا؛ لم يعترض إذا أقروا، كذلك إذا تزوج بأكثر من أربع.

قلنا: أما نكاح المعتدة،

فلو كنت المعتدة من مسلم لم يقروا،

وإن كانت من كافر؛ فليس هناك عندة،

وأما ترك الشهادة فيقر المسلم عليه، فأولى أن يقر الكافر بعد إسلامه عليه، وحكم المسألتين مختلف لاتفاق المسلمين على تحريم الجمع واختلافهم في جواز ترك الشهادة.

فإن قيل: المسلم لا يقر على نكاح بغير شهود،

ولا بحكم حاكم، وقد أقررتم الذي أسلم بغير حكم.

قلنا: اتفقنا أنه لا يعترض في/ هذا العقد،

وإن عقد على أكثر من أربعة يعترض؛ فدل من المذهبين على اختلافهما،

وأما الربا المقبوض والخمر المقبوض؛

فلا يعترض على عقدهما بعد الإسلام.

قلنا: لما لم يجب الاعتراض؛ لم يحمل على حكم الإسلام، ولما وجب الاعتراض في مسألتنا؛ حكم على حكم الإسلام.