مسألة ٧٥٥

سماع القاضي البينة على الوكالة هل يشترط فيه حضور الخصم؟

قال أصحابنا: لا يسمع القاضي البينة على الوكالة إلا بعد حضور الخصم،

فإذا حضر الخصم فادعى أنه وكيل فلان وأن لموكله على هذا ألفا سمع هذه الدعوى.

وقال الشافعي: يسمع القاضي البينة بغير حضور الخصم،

فإن أحضر خصمًا وادعى عليه ألفًا، لم يسمع هذه الدعوى إلا بعد ثبوت الوكالة.

وهذا مبني على أصلنا في امتناع القضاء على الغائب، وهذا قضاء على الغائب، لأنه يثبت له حق المطالبة على الغائب، فلا يجوز.

[ولأنه أقام بينه على إذن، فلم يسمع من غير خصم، كالوكالة المعلقة بشرط، وتوكيل الولي الفاسق بالنكاح] .

ولأنه إقامة بينه بالوكالة من غير خصم، فصار كتوكيل المرأة بالنكاح.

احتجوا: بأن من لم يعتبر رضاه في تثبيت الوكالة لم يعتبر

حضوره، كسائر الناس.

قلنا: الحق يثبت على الغرماء، وما يثبت على الإنسان من الحقوق ولا يعتبر في ثبوته الرضا. وقد تعتبر الخصومة فيما يثبت على الإنسان؛ بدلالة أن النكول على اليمين لا يثبت حكمه إلا بعد حضوره.

ولأن الخصومة إنما يحتاج إليها للطعن وليحتج، وقد طعن من لا يؤثر رضاه، فلم يجز أن يعتبر الحضور بالرضا.

قالوا: بأنه تثبت وكالته فلا يعتبر فيه حضور الموكل عليه. أصله: إذا حضر غريم واحد فحكم عليه بالوكالة،

ثم حضر بقية الغرماء.

قلنا: إذا حضر واحد من الغرماء وحكم بمحضر منه، تثبت الوكالة على خصمه، فصار ثبوتها على واحد بالحكم كثبوتها بالإقرار في حق جميع الناس،

وإذا لم يحضر واحد من الغرماء فقد حصل الحكم، وليس هناك محكوم عليه لم ينفذ الحكم من غير خصم