مسألة ٦٨٤

وطء المرهونة

قال] أصحابنا [: إذا وطئ المرهونة ولم يدع شبهة، لم يجب عليه الحد في إحدى الروايتين، ويلزمه الحد في الرواية الأخرى.

وبه قال الشافعي.

لنا: أنها محبوسة بعقد لاستيفاء ماله؛

فلا يلزم من له الحبس- الحد في وطئها، كالبائع إذا وطئها في مدة الخيار.

ولأنه لو وطئها وهو يظن أنها زوجته لم يجب الحد، كذلك إذا علم أنها أجنبية، كالأب إذا وطأ جارية ابنه.

احتجوا: بأنه ليس له شبهة في العقد،

ولا شبهة في الموطوءة،

ولا شبهة في الفعل، فوجب عليه الحد.

قلنا: لسنا نسلم أنه ليس فيها شبهة؛ بدلالة: أنها محبوسة في يده بحق، ويسقط بهلاكها الدين، فتثبت به المنفعة من هذا الوجه.

قالوا: محبوسة بدين، فصارت كجارية الميت إذا وطئها الغريم

قلنا: هناك لم يثبت له حق الحبس في رقبتها،

ولا يسقط دينه بتلفها، فلم يكن له شبهة فيها.