مسألة ٧٣٧

رجوع الضامن على المضمون له إن أدى بإذنه

قال أبو حنيفة، ومحمد: إذا قال الرجل لفلان: اضمن ألفًا، أو ادفع إلى فلان، أو انقد فلانًا، وَفَعَل المأمور، لم يرجع على الآمر، إلا أن يكون خليطًا أو في عياله.

وقال الشافعي: إذا ضمن بإذنه وأدى بإذنه رجع،

وإن ضمن بغير إذنه وأدى بإذنه، فأكثر الصحابة على أنه لا يرجع، وهو ظاهر مذهبه.

ومن أصحابه من قال: يرجع.

وإن ضمن بإذنه وأدى بغير إذنه ففيه ثلاثة أوجه، أحدهما: يرجع، والثاني: لا يرجع، والثالث: إن كان مضطرًا، مثل أن يكون المكفول عنه غائبًا لا يتوصل إلى إذنه رجع،

وإن كان غير مضطر لم يرجع.

لنا: حديث ابن عباس - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (ألا وإن المسلم أخو المسلم، لا يحل دمه،

ولا شيء من ماله إلا بطيب نفسه) ، وهذا لم تطب نفسه لذلك.

ولأنه غير حاضر، فوجب أن لا يرجع عليه بما أمره، فضمانه مطلقًا كالصبي والمأذون إذا أمرا.

ولا يلزم: من في عياله وأقاربه، لأنه خليط في المنزل.

ولأنه أمرا أجنبيًا بضمان مال غيره، فضاف إلى نفسه، فلم يثبت له به الرجوع وإن أذن له في الأداء، كما لو قال: أضمن عن فلان ألفًا.

ولأنه إذا قال: اضمن، احتمل الضمان عنه، واحتمل عن غيره، وأحدهما يقتضي الرجوع، والآخر لا يوجب ذلك، فلم يثبت الرجوع بالشك.

ولا يلزم: الخليط، لأن العادة أن يأمره ليرجع عليه، فصارت العادة كشرط الرجوع.

احتجوا: بأنه ضمن بإذنه، فوجب أن يرجع عليه، كما لو قال: اضمن عني.

الجواب: أنه إذا قال: اضمن عني، فقد أمر بإسقاط الدين المضمون عنه،

فإذا قضى فقد ملكه ما في ذمته بأمره، فصار كمن ملكه عينًا بأمره،

وإذا لم يقل: عني، فلم يوجد التمليك،

ولا شرط الرجوع نطقًا ولا عادة،

فلا يرجع، كما لو قال: اضمن عن فلان.

قالوا: كل من كان له الرجوع عليه بما يضمن إذا قال: اضمن عني،

فإن له الرجوع وإن أطلق الضمان، كالخليط.

قلنا: الخليط بينهما عادة تقتضي الضمان، فقامت مقام الشرط.

الدليل عليه: أن من فتح دكانًا في صناعة كان الظاهر أنه يعمل بالأجرة وإن لم يشرط، وقامت العادة فيه مقام الشرط، كذلك ههنا.