مسألة ١١٧٤

الطلاق يقع بمضي المدة

قال أصحابنا: إذا مضت المدة وقع الطلاق.

وقال الشافعي [رحمه الله] : يطالب بالفيء،

فإن دافع ذلك قال في الجديد يطلق الحاكم عليه.

وقال في القديم: فيه قولان.

وهذه المسألة لا فائدة فيها، لأن الفرقة تقع فيها عندنا بمضي المدة،

فلا معنى لإيقاع الفرقة بعد ذلك، ولكنا نتكلم على التسليم، فنقول: قال الله تعالى:

(وإن عزموا الطلق) ، فعلق ذلك بقول الزوج دون القاضي، ولأن الإيلاء يتعلق به حكمان: الفيء والطلاق، ومعلوم أن الفيء إذا كان بالقول لم يقم القاضي مقامه فيه، كذلك الطلاق، ولأنه تارك لوطئها بيمين، فصار كما لو حلف على أربعة أشهر.

قالوا: حق تدخله النيابة مستحقة بتعين،

فإذا امتنع من هو عليه في الإيفاء كان للسلطان الاستيفاء كالدين.

قلنا: عندنا لا يقوم القاضي مقامه في إيفاء الديون، وإنما يحسبه حتى يوفيه، ولأن الدين يجوز أن يستوفيه صاحب الحق إذا وجب حبس حقه، فجاز أن يوفيه الحاكم، والفرقة في مسألتنا لا تجوز أن تقع بفعل المرأة،

فلا يقوم الحاكم مقامه في إيفائها.

قالوا: مدة يرفعها الوطء تتعلق بها الفرقة، فكان للقاضي أن يوقع ذلك. أصله العنة.

قلنا: مدة العنة ابتداؤها يتعلق بها الفرقة، فجاز أن تكون الفرقة المتعلقة بانقضائها إلى القاضي، ولما كانت هذه المدة ابتداؤها يتعلق بسبب من جهة الزوج، كانت الفرقة تبطل به أيضًا.