مسألة ١١١٦

إذا خالعها على ما في بطن أمتها أو

بطون غنمها صحت التسمية

قال أصحابنا: إذا خالعها على ما في بطن أمتها صحت التسمية،

فإن ولدت كان الولد له،

وكذلك لو خلعها على ما في بطون (غنمها) .

وقال الشافعي: التسمية فاسدة، ولها مهر مثلها.

لنا: أن الحمل مستحق بالوصية، فجاز أن يستحق بالخلع كالعبد الآبق.

ولا يلزم إذا خلعها على ما يثمره نخلها العام القابل، لأن الطحاوي ذكر في الخلاف ما بيناه عن أبي حنيفة: أن ذلك جائز، وقد أنكرها أبو بكر

الرازي، ولا يمكن ردها بغير حجة، وعلى أنا احترزنا أموال عين.

احتجوا: بأنه لا يجوز أن يكون مهرًا، فلم يكن عوضًا في الخلع، كالحشرات.

قلنا: المعنى في الحشرات أنه لا يجوز استحقاقها بالوصية، والحمل بخلاف ذلك.

فإن قيل: تميلك الزوج للمرأة بضعها بالخلع، كتمليكها إياه بالنكاح، فيجب أن يؤثر تغيير البدل في أحدهما كالآخر.

قلنا: الزوج لا يملك بضعها، وإنما يسقط حقه عنه فيعود إليها بإسقاطه، والمرأة تملكه، وإسقاط الحقوق يتسامح فيها مالا يتسامح في التمليكات، ولهذا يجوز إسقاط الحق (عن البضع) بعوض وبغير عوض،

ولا يجوز تمليك البضع إلا بعوض.

قالوا: عقد معاوضة فلا يجوز أن يكون الحمل عوضًا فيه، كالبيع، والنكاح.

قلنا: البيع والنكاح لا يتعلق كل واحد منهما بشرط، فلم يجز أن يستحق به الحمل، ولما جاز أن يتعلق الخلع بالشرط، جاز أن يستحق به الحمل.