مسألة ١٠٨٩

إذا تزوجها على عبد مطلق صحت التسمية

قال أصحابنا إذا تزوجها على عبد مطلق صحت التسمية، ووجب لها عبد وسط.

وقال الشافعي: التسمية باطلة ولها مهر مثلها.

لنا: قوله - عليه السلام -: (أدوا العلائق. قيل: يا رسول الله وما العلائق، قال: ما تراضى عليه الأهلون. ولم يفصل) .

ولأن الحيوان المطلق لو لم يجز ثبوته في هذا العقد لم ينعقد من غير تسمية بدل. أصله: البيع.

ولأن المهر في النكاح يتعلق به حق الله تعالى على قدمنا، والحيوان إذا ثبت في الذمة لحق الله تعالى ثبت مطلقًا. أصله: الزكوات.

ولأن النكاح سبب يثبت به الحيوان في الذمة، فجاز أن يثبت مطلقًا

كالقتل. ولا يلزم البيع، والسلم والإجارة، لأن هذه العقود لا يثبت بها الحيوان في الذمة عندنا. ولأن ذلك بدل عما ليس بمال،

[فإذا ثبت الحيوان في الذمة، [جاز أن يثبت مطلقًا، كالديات] .

فإن قيل: المعنى في الدية إنما] تجب بالفعل، وفي مسألتنا وجب المهر بالعقد.

قلنا: الزكاة لا تجب بالفعل، وثبت مع جهالة الصفة، ولأن) الدية) يثبت فيها الحيوان مجهولًا،

وإن وجبت بالعقد عندنا، كمن صالح من دم العمد على الدية، و [لأن ما جاز] أن يثبت في الذمة حكمًا بدلًا عما ليس بمال جاز أن يثبت قصدًا كالديات.

احتجوا: بأنها تسمية مجهولة،

فلا تثبت في النكاح كالدار، والثوب.

وربما قالوا: ما لا يصح أن يثبت بدلًا في [البيع، لم يصح أن يثبت بدلًا في] النكاح، كالثوب، والدار.

قلنا: الثوب مجهول الجنس، والصفة، ومهر المثل مجهول القدر معلوم الصفة، فكان الرجوع إلى مهر المثل أعدل، والقاضي إنما يحكم بالأعدل.

وفي مسألتنا الجنس معلوم، وإنما تجهل الصفة، وهذه الجهالة دون جهالة مهر المثل، ألا ترى: أن القاضي لا يحتاج إلى أكثر من اعتبار أعلى العبيد، وأدونها، فيوجب الوسط، وفي مهر المثل يحتاج إلى اعتبار مهر نسائها،

فإذا تحصلت اعتبر الوسط،

فلو انتقلنا عن المسمى المذكور المجهول، انتقلنا إلى ما هو أكثر جهالة منه، وهذا لا يصح.

وأما الدار فلا يصح ثبوتها في الذمة، فلذلك لم يجز العقد عليها غير معينة، لا لجهالة صفتها.

قالوا: عقد معاوضة، فلا ثبت فيه الحيوان مطلقًا، كالسلم، والبيع.

قلنا: هناك لم يثبت الحيوان المجهول، فلم تنتقل إلى جهالة هي أعظم منها، لأنا نبطل العقد فلم يكن بنا حاجة إلى الجهالة. وفي مسألتنا لو أبطلنا التسمية انتقلنا إلى جهالة أعظم منها، وهي جهالة مهر المثل فلذلك افترقنا. ولأن المعنى في البيع أن القيمة لا تثبت بدلا في صحيحه، فلذلك لم يثبت الحيوان المطلق، ولما جاز أن تثبت قيمة المعقود عليه بدلًا في نكاح صحيح جاز أن يثبت الحيوان المطلق.