على من يجب أرش الضرب إذا ظهر أن الشهود عبيد

قال أبو حنيفة: إذا حكم الحاكم بالجلد بشهادة شهود فجلد.

ثم بان أن الشهود عبيد لم يضمن الإمام أرش الضرب.

وقال الشافعي: يضمنه. وهل يكون في ماله أو في بيت المال على قولين.

لنا: أن أثر الضرب غير موجب لحكمه بدلالة أنه قد يجلد ويبقى للجلد أثر وقد لا يبقى.

ولو كان ذلك من موجب الضرب لم ينقل عنه لعذر الجلدات وما لم يوجبه الحكم لا يجوز أن يعود ضمانه إليه.

وعلى هذا قال أبو حنيفة: إن الشهود لا يضمنون أثر الضرب إذا رجعوا. لأن الأثر غير موجب بالشهادة بدلالة ما قدمنا.

احتجوا: بأنها جناية صارت عن خطأ الإمام في الحكم فيتعلق بها [الضمان كما لو حكم برحمه فمات] .

قلنا: لأن التلف [موجب بالحكم] بدلالة أنه لا يبعد عنه وليس كذلك الأثر؛ لأن الجلد يبعد عنه. فدل أنه ليس بواجب.

قالوا: كل جناية يضمن بها القتل يضمن بها الأثر كالمباشرة.

قلنا: المباشر متلف فيضمن ما تولد من فعله والحاكم موجب بما لم يوجد بموجب حكمه لا يلزمه ضمانه.

قالوا: إن كان الإمامِ غير موجب بحكمه فيجب أن يضمنه الجلاد.

[قلنا: الجلاد] أن له في الضرب ولا يتميز له الضرب المؤثر من غيره فلم يضمن ما يستوفيه بنفسه.