مسألة ١٠٩٣

إذا تزوجها على مهر فاسد ثم طلقها قبل الدخول

قال أصحابنا: إذا تزوجها على خمر أو خنزير،

ثم طلقه قبل الدخول فلها المتعة.

وقال الشافعي: نصف مهر مثلها.

لنا: قوله تعالى {وللمطلقات متاع بالمعروف} . ظاهره أن كل مطلقة لها المتعة، إلا ما منع منه مانع، ويدل عليه قوله تعالى: {لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن} ، والخمر ليست فريضة المسلمة فيجب لها المتعة.

ولأنه نكاح خلا من تسمية تثبت لها فوجب لها المتعة، كالتي لم يسم لها شيئًا، ولأن مهر المثل يثبت في النكاح من طريق الحكم فلا يتبعض كالمتعة.

ولا يلزم إذا تزوج بأقل من عشرة لأن تمام العشرة يثبت حكمًا ويتبعض عندنا، لأن عندنا تسمية ما دون العشرة تسمية لها، فهي ثابتة بالتسمية،

لا من طريق الحكم، ولأن كل نكاح إذا اتصل بالدخول وجب مهر المثل،

فإذا طلقها قبل الدخول، وجبت المتعة.

أصله: إذا تزوجها، وسكت عن التسمية.

احتجوا: بأنه مهر يستقر بالوطء، فوجب أن يتنصف بالطلاق قبل الدخول كالمسمى.

قلنا: المسمى بدل ثابت بتراضيهما، ومهر المثل ثبت من غير (تراض) ، وما ثبت بالتراضي آكد،

فلا يقال: البعض آكد البدلين، ببعض أضعفهما، ولأن نصف المسمى ثبت عندنا على طريق المتعة، فلما اجتمع مع المتعة الحكمية، كان إثبات المتعة التي تراضيا أولى من الحكمية.

وفي مسألتنا نصف مهر المثل لم يتراضيا عليه، [والمتعة كذلك] تجب بالطلاق قبل الدخول،

فإذا لم يوجد ما هو أولى منها كان ثبوتها أولى.