مسألة ١٠٨٤

نكاح التحليل

قال أصحابنا: إذا قال الرجل: تزوجتك على أني إذا وطئتك فأنت طالق،

وإذا أحللتك فأنت طالق، صح النكاح ويقع الطلاق إذا وجد الشرط.

وقال الشافعي: النكاح باطل.

وحكوا عنه أنه إذا قال: تزوجتك على أني إذا وطئتك فلا نكاح بيننا، أن النكاح يصح ويبطل الشرط، وهذا غلط؛ لأن عند أبي حنيفة قوله: لا نكاح بيني وبينك من ألفاظ الطلاق، فهو كقوله: على أني إذا وطئتك فأنت طالق.

وحكوا عنه: أنه إذا قال: تزوجتك إلى أن أطأك أو إلى أن أحللك، فالنكاح جائز.

وهذا غلط؛ لأن الغاية توقيت، والنكاح المؤقت لا يصح عندنا.

لنا: أنه نكاح غير مؤقت، فلم يبطله الشرط، أصله: إذا قال: تزوجتك

على أن أطلقك متى شئت، أو على أن لا أطأك.

احتجوا: بما روى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (لعن الله المحلل والمحلل له) .

قلنا: هذا نهي كراهة بدلالة أنه عم المحلل، وهذا عام فيمن شرط التحليل ومن اعتقد التحليل، وكل من اعتقد العموم حمل النهي على الكراهة ولم يحمله على التحريم، وذلك ترك للظاهر، ونحن نحمله على من وقت العقد، وذلك زيادة في الظاهر فتساوينا.

قالوا: نكاح شرط فيه انقطاعه قبل غايته، فوجب ألا يصح، كما لو قال: تزوجتك إلى أن أطأك.

قلنا: المعنى هناك أنه وقت العقد، وتوقيت النكاح يبطله، وفي مسألتنا لم يوقته، وإنما شرط انقطاعه بسبب يفيد الانقطاع، فصار كقوله: تزوجتك على أنك طالق متى طلقتك.

قالوا: فهذا أيضًا نكاح مؤقت؛ لأنه لا فرق بين أن يقول: تزوجتك إلى

أن أطأك وبين أن يقول: على أني إذا وطئتك فأنت طالق.

قلنا: هذا غلط؛ لأنه إذا ذكر الغاية فلم يعقد على ما بعدها،

وإذا لم يذكر فالعقد يتناول الجميع،

ثم شرط قطع ما يتناوله العقد بالطلاق.

موسوعة

القواعد الفقهية المقارنة

المسماة

التجريد