مسألة ١١٤٠

الواقع باختيار المرأة لنفسها

قال أصحابنا: إذا قال لامرأته اختاري، فاختارت نفسها فهي تطليقة بائنة.

وقال الشافعي: رجعية.

لنا: أنه اختيار طارئ على النكاح فإذا تم كان مقتضاه البينونة، كخيار المعتقة، ولأنه خيار في رفع العقد،

فإذا تم بالاختيار زال العقد، كالبائع إذا اختار المبيع في بيع الخيار.

ولأنه خيرها بين تبقية النكاح وإزالته،

فإذا اختارت ثم لم ينفها، بقى النكاح وهذا ضد الاختيار، وهذه مبنية على أصلنا: أن ألفاظ الكنايات بوائن إلا

ثلاث ألفاظ، وهذا من جملة الكنايات. وعندهم: الكنايات كلها يقع بها الطلاق رجعي، وهذا من الكنايات.

ويقولون: إنه طلاق مجرد صادف عدة من غير عدد، فصار كقوله: أنت طالق.

قلنا: المعنى فيه أن لفظة الطلاق لا تفيد إزالة الملك، والاختيار يفيد إزالة النكاح، لأنه خيرها بين تبقية النكاح وإزالته، فاختارت الإزالة باختيار نفسها.