مسألة ١٣٧٩

إذا لم يعين الولي الدعوى

قال أصحابنا: إذا لم يعين الولي الدعوى على واحد من أهل المحلة استحلف منهم خمسون رجلًا

وكذلك إن قال القاتل منهم ألا أني لا أعرفه.

وقال الشافعي: لابد للولي من تعيين القاتل ولا يستحلف من لم يعينه بالدعوى.

لنا: أن الأنصار ادعوا القتل على اليهود ولم يعينوا لأنهم قالوا لا نعلم من قتله فسمع النبي - صلى الله عليه وسلم - دعواهم وألزم اليهود الأيمان وهذا خلاف قولهم.

وحديث زياد بن أبي مريم أن الرجل قال للنبي - صلى الله عليه وسلم - إني وجدت أخي قتيلًا في بني فلان فقال: (اجمع منهم خمسين فيحلفون بالله ما قتلناه) ولم يعتبر الدعوى.

وكذلك حكم عمر بن الخطاب بالأيمان في القتيل الذي وجد بين وداعة وبين خزاعة لقربه من وادعة ولو كان الولي عين القاتل بالدعوى لم يحتج إلى النظر في الأقرب.

لأنا لو قلنا: لا نسمع الدعوى حتى يعين سقط حقه لأنه لا يعلم القاتل منهم.

ولأنه ادعى والظاهر يشهد له بدعواه فصار كما لو ادعى على جماعتهم.

ولأنه لو ادعى على معين صحت الدعوى وإن لم يشهد لها ظاهر وإذا ادعى على واحد منهم غير معين كالظاهر يشهد له فأولى أن تسمع دعواه.

احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه) .

قلنا: عندنا يجب اليمين هاهنا على المدعى عليه والكلام [في أنه]

هل يجب تعيينه أم لا فأما إذا أبرأه وقال: هذا ليس بقاتل فإنا لا نستحلفه.

قالوا: من لم يكن مدعيًا ولا مدعى عليه لم يكن محلًّا لليمين أصله من لم يكن من أهل المحلة واليمين في سائر الدعاوى.

قلنا: المعنى في سائر الدعاوى أن القضاء يقع على معين، فلابد أن يتعين المقضي عليه وهاهنا يقع القضاء على غير معين فلا يحتاج إلى تعيين المدعي.

ولأنا لا نعين تعيينه ابتداء إلا أن اختيار من يستحلف إليه فتصير تعيينه اختيار لتعيينه بالدعوى.