مسألة ٦٠٢

حكم من باع مصراة قد صرها البائع الأول

قال أصحابنا: إذا باع شاة أو بقرة أو ناقة قد صرها البائع، فحلبها المشتري، فلا خيار له.

وقال الشافعي: يردها ويرد معها صاعاً من تمر.

فإن ابتاع جارية مصراة ردها، وهل يرد معها صاعاً من تمر، فيه وجهان، أحدهما: يرد، كالشاة، والآخر: لا يرد شيئاً.

والأتان المصراة يردها ولا يرد معها شيئاً إلا على قول من قال: إن لبنها طاهر من أصحابهم، فإنه جعلها كالشاة.

واختلفوا في توقيت الخيار،

فمن أصحابه من قال: بأن خيار التصرية مؤقت بثلاثة أيام ولا يجوز ردها قبل ثلاثة أيام،

وإن بين التصرية، فإن لم يرده

عقيب الثلاث، فليس له الرد.

ومن أصحابه من قال: خيار التصرية خيار العيب وليس بمحدود، وذكر الأيام الثلاثة في الخبر: محمول على أن العقد وقع بخيار الشرط.

وإن استمر اللبن فلم ينقص فيما بعد حال التصرية، هل يثبت الرد؟ فيه وجهان.

وأما الذي يرد عوضاً عن اللبن:

فمن أصحابه من قال يرد صاعاً من غالب قوت الناس في البلد.

ومن أصحابه من قال يجب التمر.

فإن أعطاه البر وهو أكثر قيمة من التمر جاز،

فإن كان أقل قيمة لم يجز.

الدليل على صحة ما قلنا: قوله عليه [الصلاة و] السلام: (البيعان بالخيار ما لم يتفرقا) ، ظاهره أن الخيار لا يثبت بعد الافتراق.

ولأنه تلبيس من غير عيب؛

فلا يوجب الرد. أصله: إذا سود أنامل العبد حتى ظن أنه كاتب، أو ثيابه حتى ظن أنه خباز.

ولأنه تحسين للبيع لم يستر عيباً فيه؛ فصار كما لو صقل الثوب أو دقه.

ولأنه فاته منفعة موهومة غير مشروطة فصار كمن ابتاع عبداً في زي الخبازين، وكان غير خباز.

ولأنه لم يظهر على نقص في المبيع ولا فائت فيتبعه شرطها؛ فلم يثبت له خيار القبض، كمن اشترى شاة منتفخة الخاصرة، ظنها حاملاً، أو اشترى عبداً فظنه كاتباً.

ولأن اللبن في مضمون خلقة حيوان، ما غيره فيه البائع،

فلا يثبت فيه الخيار، كاللحم والحمل.

احتجوا: بما روى مالك عن أبي الزياد، عن الأعرج، عن أبي هريرة - رضي الله عنه -: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لا تصروا الإبل والغنم،

فمن ابتاعها بعد ذلك فهو بخير النظرين بعد أن يجلبها إن رضيها أمسكها،

وإن سخطها ردها وصاعاً من تمر) .

وروى ابن عمر رضي الله عنهما: (أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: من ابتاع محفلة فهو بالخيار ثلاثة أيام فإن ردها رد [معها] مثل لبنها قمحاً) .

قالوا: وفي هذه الأخبار أدلة ثلاثة، أحدها: نهي عن التصرية وهي مباحة عند أبي حنيفة، والثاني: جعل له الخير غير مضبوط في الأصل لاختلاف ألفاظه.

وروى محمد بن سيرين، عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من اشترى

شاة مصراة أو لقحة مصراة فحلبها، فهو بخير النظرين بين أن يخيرها وبين أن يردها، وإناء من طعام)، فذكر خياراً غير مؤقت وذكر إناء من طعام.

وروى محمد بن زياد عن أبي هريرة - رضي الله عنه - (صاعاً من طعام لا سمراء) ، يعني: لا حنطة، وهذا يقتضي الشعير.

وروى موسى بن أنس، عن أبي هريرة - رضي الله عنه - قال: (قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من اشترى شاة مصراة فلينقلب بها فليحلبها،

فإن رضي حلابها أمسكها وإلا ردها ورد معها صاعاً من تمر) .

فهذا لا يجب وليس فيها توقيت الخيار، وقد اختلف ألفاظها في المردود.

وروى سهيل بن أبي صالح عن أبيه، عن أبي هريرة - رضي الله عنه - (أنه عليه [الصلاة و] السلام قال: من ابتاع شاة مصراة فهو بالخيار ثلاثة أيام،

فإن شاء أمسكها وإن شاء ردها ورد معها صاعاً من تمر) .

وروى الأعرج عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وذكر فيه:

(فإن صاحبها بالخيار ثلاثة أيام) .

فلما اختلف الخبر في مقدار المردود، وفي إطلاق الخيار وتوقيته، على أنه غير مضبوط في الأصل، فأوجب ذلك التوقف فيه. وقد فعلت الصحابة ذلك في أخبار أبي هريرة، فروى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (من أصبح جنباً فلا صوم له، فقالت عائشة: رحم الله أبا هريرة نحن أعلم بهذا منه) .

وروى أنه عليه [الصلاة و] السلام قال: (إذا استيقظ أحدكم من نومه فلا يغمس يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثاً) ، فقال له قيس الأشجعي: فما يضع بالمهراس؟).

ولسنا نقدح في أبي هريرة،

ولا نرد أخباره، لكنه أكثر الرواية،

فإذا نقل عنه خبر مضطرب الألفاظ توقفنا فيه، إذ اختلافه يؤدي لقلة الضبط في أصله.

فإن قيل قد قبل أقبو حنيفة خبره في أكل الناسي وترك القياس فيه.

قلنا: قال أبو حنيفة: لولا قول الناس لقلت: يقضي، فرجع إلى عمل الناس.

والخبر والعمل إذا انضم إلى الرواية كانت دلالة على صحتها، فلم يترك قياس الأصول بمجرد خبره، لولا عمل الناس به.

وقولهم: كيف يجعل كثرة حديثه طعناً، وهذا يدل على كثرة علمه وحفظه ليس بصحيح؛ لأنا قد بينا أنا لا نطعن فيه، ولكن الصحابة أنكروا على الناس كثرة الرواية ومنعوا منها.

وقد قال أبو هريرة: (لو حدثت هذه الأحاديث على عهد عمر لرأيت الدرة تصعد على رأسي وتنزل) ، وإنما منعت الصحابة من الإكثار كراهة الغلط

والتحريف على رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.

وقد قال أبو حنيفة رحمه الله: إن هذا الخبر منسوخ، ولم يبين كيفية النسخ، فيحتمل أن يكون وجه النسخ: أن التصرية أمر منهي عنه، بدلالة: ما روى مسروق عن عبد الله قال: (أشهد على الصادق المصدوق، أبي القاسم - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: إن بيع المحفلات خلابة،

ولا تحل خلابة مسلم) .

وقد كانت العقوبات في ابتداء الإسلام تتعلق بالأموال؛ بدلالة: ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (في كل [أربعين] : بنت لبون،

فمن منعها فإنا نأخذها وشطر ماله، عزمة من عزمات ربنا، لا يحل لآل محمد منها شيء.

وروى عبد الله بن عمرو: (أن رجلاً من مزينة أتى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال: ما ترى في حريسة الجبل، قال: هي

ومثلها والنكال، وليس في شيء من الماشية قطع إلا ما أواه الجرين، مثله وجلدات نكال).

وقال عليه [الصلاة و] السلام فيمن وقع على جارية امرأته: (إنها إن كانت طاوعته: كانت مملوكة له، وكان عليه مثلها لامرأته، وإن كان استكرهها:

كانت حرة وعليه لزوجته مثلها).

ولذلك يجوز أن يكون الرد، والفسخ من ضمان اللبن عقوبة له على الخداع، وقد نسخت هذه الأحكام، وجعلت العقوبة في الأبدان دون الأموال، فصح ذلك أيضاً.

ويجوز ان يكون هذا قاله - صلى الله عليه وسلم - في الحال التي كانت بيع الحمل واللبن في الضرع جائز، وقد كانت هذه بيوعاً في الجاهلية،

فإذا باع المحفلة فقد باع الشاة واللبن،

ومن اشترى شيئين فشاهد أحدهما ثبت له خيار الرؤية فيهما جميعاً، فأثبت النبي - صلى الله عليه وسلم - رد الشاة لعدم رؤية اللبن وهو مبيع،

ثم نسخ بما روي أنه عليه [الصلاة و] السلام [نهى عن بيع الحمل، وعن بيع اللبن في الضرع)، وصار العقد واقعاً على الشاة وحدها،

ولا عيب بها، ولا يثبت الرد، ولهذا ألزم المشتري صاعاً من تمر حصة اللبن من التمر؛ لأنه كان ابتاعها بتمر، والذي قال: صاعاً من/ حنطة] ؛ لأنه كان ابتاعها بحنطة.

فإن قيل: كيف يثبت الرد بخيار الرؤية، والشاة دون اللبن، فتفرق الصفقة،

ومن أصلكم: أن من ابتاع شيئين لم يرهما وتعذر الرد في أحدهما تعذر فيهما.

قلنا: إنما لا يجوز تفريق الصفقة في الإتمام؛ لأنه يؤدي إلى جهالة البدل، فلما جاز العقد فيه فالحال التي كان يجوز فيها بيع اللبن كان لا يؤثر في العقد بالحظر وللجهالة، فلذلك ثبت الفسخ في أحدهما دون الآخر.

وجواب آخر: وهو أن هذا خبر واحد، ورد مخالفاً للأصول، وذلك لأنه أثبت الفسخ لا لنقص ولا لفوات شرط، ويفسخ العقد لأن البائع غير المبتاع وإن كان المبتاع لم يشاهد ضرعها ولا خطر له لبنها.

والغرر إذا أثر في العقد لم يجز أن يؤثر والمشتري لم يعتبر به. وتحريم اللبن وما في مضمون الخلقة لا حصة له في الثمن كاللحم والحمل،

وإذا ثبت الرد مع نقصان ثبت في البيع؛ لأن حلب اللبن يقصر فيه،

ثم جعل اللبن مضموناً بغير جنسه، والأصول مبنية على أن اللبن يضمن مثله،

ثم قدره بصاع زائداً أو ناقصاً، والأصول تضمن بمقدارها،

ولا يتقدر ضمانها تقديراً لا يزيد ولا ينقص،

ثم أوجب على المبتاع صاعاً،

وإن كان ثمن الشاة أولى من صاع،

ثم تسلم للبائع المبيع والثمن وزيادة عليه.

ومن أصلنا: أن خبر الواحد إذا كان مخالفاً للأصول لم يجب العمل به ووجب حمله على وجه يوافقها؛ لأن الأصول مقطوع بها،

فلا تترك أحكاماً معلومة بالظن؟!

فإن قيل: فلم قبلتم خبر نبيذ التمر والقهقهة؟.

قلنا: لأنهما لم يخالفا قياس الأصول، ألا ترى: أن الماء المتغير لم يجمع على امتناع الوضوء [به] ؛ لأن من الفقهاء من جوز الوضوء بالخل ونبيذ الزبيب.

وكذلك خبر القهقهة لا يخالف الأصول؛ لأنه يضمن حكماً لم يجمع على خلافه؛ ألا ترى: أن الخبر يقتضي مخالفة الصلاة لما قبلها من إيجاب الطهارة، وهما مختلفان بالاتفاق عندنا في القهقة، وعندهم في المتيمم إذا رأى الماء في الصلاة، وإنما كل واحد من هذين الخبرين يخالف قياس الأصول، وعندنا أن خبر الواحد أولى من قياس الأصول.

فإن قيل: إذا خالف الخبر الأصول صار أصلاً في نفسه.

قلنا: الأصول المقطوع عليها لا يجوز أن يساويها أصل ثبت عن مظنون ويعارضها.

فإن قيل قولكم: إنه أثبت الفسخ لغير نقص،

ولا فوات شرط ليس بصحيح؛ لأنه غره وخدعه فنقص المبيع عما شاهده.

ثم الخبر يقتضي الفسخ بالتصرية وإن لم يشاهد المشتري الضرع ولا عاينه ولا خطر بباله، فكيف يكون البيع لأجل الخداع،.

قالوا: قولكم أن في مضمون الخلقة لا حصة له كاللحم والحمل: لا يصح؛ لأن الحمل واللحم لا يمكنه أن يفصله في الحال وتسلمه، واللبن يقدر على إخراجه في الحال، فلذلك كان له حصة من الثمن.

قلنا: هذا الاختلاف لا يمنع أن يساوي اللبن الحمل في أن كل واحد منهما لا يجوز إفراده بالعقد، لذلك لا يمنع تساويهما في سقوط الحصة.

قالوا: قولكم: إنه أثبت الفسخ مع نقصان الحلب؛ لأنه لا يقف على العيب إلا به، فلم يمنع الرد كمن اشترى جوزاً أو بيضاً فكسره.

قلنا: قولكم في كل واحد من هاتين المسألتين يخالف الأصول،

فلا يستشهد بأحدهما على الآخر.

قالوا: قولكم: إنه قوَّم اللبن بغير جنسه- لأن قدره غير معروف- فضمنه بغير جنسه حتى لا يؤدي إلى الربا، كما نقول جميعاً فيمن استهلك إناء فضة قوم بالذهب.

قلنا: لو كان كذلك لوجب إذا اشترى صبرة مكايلة وقبض بعضها بغير كيل فهلك الباقي في يد البائع أن يضمن المشتري قيمة ما قبضه بغير جنسه، كذلك لو اغتصب لبناً لا يعرف قدره فلا يُضمن فلما لم يقبل هذا جعلنا القول قول الضامن، وألزمناه ما يعرف به، على [أن] ما قالوه يخالف الأصول.

فإن قيل: قد أوجب الثمن عليه [الصلاة و] السلام في المصراة من الإبل وحجب عن جنسها من الغنم.

قلنا: وجوب الدية في الحيوان أصل فاسد بالإجماع؛

ولا يعتبر مخالفته بأصل آخر.

فإن قيل: قولكم: إنه ضمَّنه قيمة اللبن صاعاً زائداً أو ناقصاً لا يخالف الأصول؛ لأنه قدر ذلك لإسقاط التنازع، كما قدر ما يجب في الجنس. وسوى بين الذكر والأنثى لما لم يكن الوقوف على حال كل منهما، وسوى بين القليل والكثير في الموصى به في قدر المضمون.

قلنا: هناك ضمان جناية، وضمان الجنايات مقدر في الأصول، وهذا ضمان مال وذلك لا يتقدر.

فإن قيل: قولكم إن ثمن الشاة إذا كان صاعاً أو أقل ردها ورد صاعاً معها، فاجتمع له التمر والزيادة والمبيع،

ولا يصح؛ لأن من أصحابنا من قال: إن كان ثمنها صاعاً قوم اللبن بأقل من صاع.

قلنا: لسنا نتكلم على مذهبكم وإنما نتكلم على مخالفة الخبر الأصول، والخبر يقتضي وجوب رد الصاع في جميع الأحوال.

قالوا: من ابتاع عبداً بصاع تمر لزمه برده صاع تمر،

وإن كانت الصدقات إخراج قليل من كثير.

قلنا: هذا مخالف لأصول الصدقات، لكنه حكم مجمع عليه، فصار أصلاً في نفسه.

وجواب آخر: وهو أن أبا يوسف حمل الخبر على من باع محفلة بشرط حلابها مقداراً، فهذا بيع فاسد عندنا لمعنى ملحق،

فإذا وقف على حالها كان بالخيار بين إمساكها وإسقاط الشرط، وبين ردها بالفساد الحادث في البيع الفاسد المضمون على المشتري وإن تعذر رده لتغيره، فأوجب عوضه مرة تمراً ومرة طعاماً لإمكان غالب نقدهم، وهذا التأويل وإن كان فيه إثبات شرط غير مذكور فهو أولى من حمله على ما يخالف الأصول الثابتة المجمع عليها.

قالوا: روي مثل قولنا عن أبي هريرة، وابن مسعود رضي الله عنهما، ولا مخالف لهما.

قلنا: هذا لا يثبت الإجماع؛ لأنه لم ينتشر، ولم يجب تقليدهم عندنا فيما خالف الأصول الثابتة.

قالوا: بدل يخلف الثمن لأجله؛ فوجب أن يملك به الرد، كما لو غير نبطية بخضاب، أو سود شعرها.

قلنا: أما أن يخضب الشعر فلا يثبت به خيار؛ لأن كونها نبطية ليس بعيب،

وأما سواد الشعر فلا يثبت الخيار بالتدليس فيه،

ولا يثبت الخيار الشيب خاصة إن لم يخضبه. وفي مسألتنا: لو لم يدلس بنقصان الخبر لم يثبت الخيار، كذلك إذا دلسه، كاللحم والحمل.

وفرق محمد: إن صهوبة الشعر عيب وإن لم يدلس بالخضاب،

فأما إن خضب الشعر فلا يثبت الخيار؛ لأن الشقرة ليست بعيب، فتحسينها بالخضاب لا يثبت الخيار.

وقد جعل بعضهم أصل هذه العلة إذا باع رحى وقد جمع الماء على رأسه عند البيع حتى شاهده المشتري: وهذا على تفصيل:

فإن كان الماء الأصلي يدير الرحى إلا أنه زاد فيه بالجمع فلا خيار له؛ لأن قلة الطحن ليس بعيب.

وإن كان لا يدير الرحى ولا يفيد به، فهذا عيب في نفسه، دلسه بجمع الماء أو لم يدلسه،

فلا فرق بينه وبين الخضاب.