مسألة ١٥٠٠

وطء أحد الغانمين جارية من الغنيمة

قال أصحابنا [رحمهم الله] : إذا وطئ أحد الغانمين جارية من الغنيمة [قبل القسمة] فحملت، فعليه العقر يجعل في الغنيمة،

[ولا حد عليه، ولا] يثبت النسب، والولد رقيق.

وقال الشافعي رحمه الله: الولد حر ويثبت النسب. [وهل تصير الجارية أم ولد؟] فيه قولان، أحدهما: لا تصير أم ولد. وقال المروزي: وهو الصحيح. [والثاني: أم ولد، إذا ملكها في الثاني. قال الشافعي] : إذا أراد الإمام قسمة الغنيمة سلمت إلى الوطئ بغنيمتها،

فإن زادت على حقه والفضل،

وإن نقصت أخذ الفضل]. قال المروزي: تسلم إليه على القولين. وقال غيره: إنما تقوم على القول الذي قال: إنها تصير أم ولد حتى لا يقر بها [وعتق الأحبال] .

وقد بنى أصحابنا هذه المسألة على أن الغنيمة لا تملك بالأخذ. وهذا الأصل مسلم، إلا أنا ندل عليه فنقول: لو كان في الغنيمة ولد أحد الغانمين أو والده لم يعتق،

ولو ملك جزءًا منه عتق عليه.

ولأن شهادة الغانمين مقبولة في المغنم إذا نازع منازع في شيء منه،

ولو ملكوه لم تجز شهادة الإنسان فيما هو شريك فيه.

ولأن الإمام له أن يبيع المغانم ويقسم ثمنها،

ولو كانت ملكت لم يجز بيعها إلا بإذنهم.

وأما الدليل على أن النسب لا يثبت: فلأنها مملوكه لا يعرف لها مالك معين،

فإذا وطأها مع العلم برقها لم يثبت نسب ولدها، كالجارية الملتقطة وجارية بيت المال.

ولأنها حالة يجوز الانتفاع بالطعام من مال أهل الحرب،

فلا يثبت نسب ولدها من الواطئ كما قبل الأخذ.

ولأنه وطء في غير ملك، وإنما يثبت ثم حق التمليك فصار كالجارية المشروط فيها الخيار للبائع إذا وطئ الجارية بعد الإيجاب قبل القبول.

احتجوا: بأنه وطء سقط فيه الحد بشبهة الملك، فوجب أن يثبت نسب الولد، أصله: إذا وطئ الأب جارية ابنه وإذا وطئ أحد الشريكين الجارية المشتركة.

قلنا: لا نسلم أن الحد سقط بشبهة الملك، وإنما سقط لأنه مختلف في ملكه، فصار الاختلاف شبهة.

وأما وطء الأب: فلأن له شبهة ملك في الجارية، فصار كالملك في إثبات النسب.

وأما الجارية المشتركة: فلأن وطأه صادف ملكه، وذلك حكمه لثبوت النسب، وهو معنى لا يتبعض.

وسقوط الحد لا يستدل به على نسب، بدلالة الابن إذا وطئ جارية أبيه والعبد إذا وطئ جارية سيده.