مسألة ١١١٥

إذا خالع امرأته بشرط الرجوع

قال أصحابنا: إذا خلع امرأته بعوض على أن له الرجوع، صح الخلع، وبطل الشرط.

وقال الشافعي: تثبت الرجعة، ويسقط المال.

لنا: أنه نفى موضع الخلع بعد إيقاعه، فصار كما لو خلعها على أن لا تقع الفرقة، ولأن الخلع يوجب البينونة، فشرط الرجعة فيه باطل، كالطلاق الثلاث.

فإن قيل: الطلاق الثلاث يبطل فيه المال، والشرط، ويبقى مقتضاه، كذلك الخلع يبطل فيه المال، والشرط، ويبقى مقتضاه.

قلنا: معنى الخلع عندنا البينونة،

وإن لم يذكر العوض فيه، كالطلاق الثلاث. ولأنه معنى لا يلحقه الفسخ،

فإذا نفى موجبه، لم يتعلق بالنفي حكم، كما لو عفا من دم العمد على أن له القصاص متى شاء.

احتجوا: بأنه شرط المال، والرجعة،

فلا يجوز اجتماعهما فسقط، وبقى الرجعة التي يقتضيها الطلاق، يبين ذلك أن الطلاق يقتضي الرجعة، والشرط يقتضي الرجعة، والمال يقتضيه الشرط،

ولا يقتضيه الطلاق، فكان إثبات ما ثبت بالطلاق، والشرط أولى.

قلنا: هذا غير مسلم، لأن الخلع يقتضي البينونة عندنا،

فإذا أسقط المال، والرجعة ثبتت البينونة في مقتضى (الخلع) .

فإن قيل: يفرض الكلام إذا طلقها بمال، وشرط الرجعة.

قلنا: لا نسلم أنهما إذا لم يجتمعا، وجب إسقاطهما، بل تنتقض الرجعة، لأن الطلاق لا ينفسخ، والبينونة من أحكامه فتأكدت بتأكده، والمال يجوز أن يسقط، ويفسخ فكان إسقاط المال أولى.