مسألة ١٣٥٨

ما دون الموضحة

قال أصحابنا: ما دون الموضحة لا تتحمله العاقلة.

وقال الشافعي: في أحد قوليه تتحمل القليل والكثير وقال في قول آخر لا تتحمل ما دون النفس.

والدليل على أنها تتحمل ما دون النفس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى بغرة الجنين على العاقلة بدلالة أن حمل بن مالك قال: كيف ندي من لا أكل ولا شرب وروي أن عمر قال لعلي في أرش الجنين اقسمه على قومك.

ولأن القصاص يجب في عمده ويتقدر العوض في خطاه خطها فأشبه النفس وأما الدليل على أنها لا تتحمل ما دون الموضحة أن القصاص لا يجب في عمده ولا يتقدر أرشه بنفسه فصار كضمان المال.

ولأنه ليس له أرش مقدر بنفسه في جميع الأحوال فلم تتحمله العاقلة كضمان المتلفات.

ولا يلزم بدل العبد، لأنه يتقدر بحال إذا جاوز الدية لم يبلغ إليها ولا يلزم أرش اليد الشلاء إذا بلغ خمسمائة، لأن أرش اليد يجوز أن يتقدر [بحال.

ولا يلزم إذ أقله يتقدر،

ولا لأنه عكس العلة ولأنها لا تتقن بنفسها ولأنه نقص ولا يتقدر] أرشه بحال فلا تتحمله العاقلة أصله ضمان المال.

ولا يلزم قيمة العبد، لأن ذلك ليس بنقص ولأن ما يتحمل ضمانه الأب والابن لا يتحمله الأخ والعم كضمان المال ولأنها على ذكر لسبب النفس ولا يعادل

نفسها فلم تتحملها العاقلة أصله الجناية على البهيمة.

احتجوا: بأنها نصف العشر فما زاد.

قلنا: المعنى في الأصل أنه مقدر تعادل نفسًا فتحملت العاقلة أرشه وما دونها جناية على ذكر ليست نفسًا ولا يعادل مفسًا.

قالوا: من حمل كثير الأرش حمل قليله، أصله الجاني.

قلنا: وجوب الضمان على الجاني بجنايته مقتضى الأصول ووجوبها على غيره [خارج عن الأصول فلا يجوز أن يقال لنا اطرد ما وضع على الأصول] فيجب أن يطرد ما خرج عنها.

ولأن ما ولأن ما لزم الإنسان عن نفسه يستوي فيه حال الحاجة وغيرها كالديون فيما يلزمه لأجل غيره يجوز أن يختلف لحاجة الغير وانتفاعه كصدقة الفطر والنفقة والقليل لا يفتقر الجاني إلى تحمله عنه فاستغنى عن التحمل.

قالوا لو اشترك ألف في قتل رجل وجب على كل واحد منهم أقل من نصف عشر الدية وتحملت ذلك عاقلته.

قلنا: الجناية يحتاج فيها إلى التحمل فلا تعتبر بكثرة العدد كما أن الغني لا يحتاج إلى التحمل لكن جنايته لما كانت مما يحتاج إلى تحملها حملتها العاقلة عنه.