مسألة ١٠٣٧

التغرير في النكاح

قال أصحابنا: إذا تزوجت رجلا على أنه حر فبان عبدا، فالنكاح جائز ولها الخيار،

وكذلك إذا انتسبت إلى قبيلة فكان نسبه دونها،

وإذا تزوج أمة على أنها حرة فالنكاح جائز والاختيار للزوج.

وقال الشافعي: إذا شرط في العقد أنه حر. فكان عبدا فالنكاح باطل في أحد قوليه،

وكذلك إذا شرطت أنه طويل فكان قصيرا، أو أبيض فخرج أسود، أو أسود فخرج أبيض.

قالوا: وإن غرته فشرطت أنها حرة فكانت أمة أو اشترطت أن لها نسبا فإذا هي على غيره أو أنها بكرا فإذا هي ثيب فالنكاح باطل في أحد القولين.

لنا: أن المعقود عليه في النكاح هو الشخص، والصفات تابعة فإذا وجدت

بخلاف الشرط لم يبطل العقد، كمن باع عبدا على أنه صحيح فكان معيبا، أو على أنه خباز فوجد على خلاف ذلك.

أو نقول: شرطت في المعقود عليه صفة، فبان أنه أفضل منها فلا يبطل العقد، كما لو باعه على أنه معيب فكان صحيحا؛ ولأنها صفة في المعقود عليه لو سكت عنها جاز العقد وإذا شرطت فبان خلافها لم يبطل العقد، كالبيع إذا شرط فيه صفة في المبيع.

ولأنه لو سمى في المهر صفة فكان بخلافها لم يبطل العقد، كذلك إذا سمي في المرأة.

لأن كل واحد منهما أحد العوضين ولأنه إذا شرط أنها ثيب فكانت بكرا، أو أنها نبطية فكانت قريشية. فقد وجدت صفة أفضل من المشروط فصار كمن باع عبدًا على أنه أعمى فكان صحيحًا.

احتجوا بأن الاعتماد في النكاح على الأسماء والصفات، ألا ترى أنه لو تزوج امرأة سميت له صح العقد؟ كما أن الاعتماد في البيع على الأعيان ثم ثبت أن اختلاف العين في البيع يبطله، كذلك اختلاف الصفات في النكاح.

قلنا: المعقود عليه في النكاح العين للمرأة الموصوفة المسماة.

فأما الاسم فلا، فهو والمبيع عندنا سواء،

ثم الصفات في البيع معقود عليها بدلالة أنها إذا فقدت ثبت الخيار،

ثم لو شرط صفة فبان بخلافها لم يبطل العقد.

قالوا: لو أذنت له أن يزوجها حرا فزوجها عبدًا لم يصح، كذلك إذا شرط الولي ذلك في العقد.

قلنا: إذا أذنت له في الحر فهي موكلة، فما لم يدخل تحت الإذن والتوكيل لم يصح العقد عليه. وفي مسألتنا الشخص هو المعقود عليه فاختلاف الصفات لا تؤثر.

قالوا: لو تزوجته مطلقا، فبان أنه عبد ثبت لها الخيار،

فإذا شرطت الحرية وجب أن يكون للشرط مزية وما هي إلا بطلان النكاح.

قلنا: إذا أطلق البيع ثبت الخيار لعدم الصفات،

وإذا شرطها لا مزية للشرط بل يثبت على الوجه الذي ثبت لو أطلق العقد.