مسألة ٨٣٧

عدم أخذ الولي الشفعة وبلغ المولى عليه هل هو له أخذها أو لا؟

قال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله: إذا أسقط الولي شفعة الصغير. أو أمسك عن المطالبة سقطت.

وقال الشافعي رحمه الله: لا تسقط. وللصبي المطالبة بها بعد البلوغ.

وأما إن تركها لأنها بيعت بزيادة كبيرة، أو لأنها مال للصبي ثم بلغ الصبي فالمذهب أنه لا يأخذها.

قالوا: ومن أصحابنا من قال يأخذها، وزعم أنه قول آخر للشافعي رحمه الله.

لنا: أن كل من ملك المطالبة بالشفعة من غير أمر ملك التسليم، كالمأذون والمكاتب،

ولا يلزم الوكيل لأنه يملك الترك عندنا.

ولأنه كبيع من أجنبي علم به الأب وأعرض عنه، فلم يكن للصبي أخذه بالشفعة بعد بلوغه، أصله الدار إذا بيعت في جواره.

ولا يلزم الأب إذا باع واشتري.

لأنا قلنا: من أجنبي ولأن الأب إذا اشتري لا شفعة للصبي على قياس قول أبي حنيفة، ذكره في المنتقى.

وأما إذا باع فهو لا يملك المطالبة فلا يتصور الإعراض. لأن مالا يأخذه الصبي بعد بلوغه بشفعة الجوار لا يأخذه بشفعة الشركة كالشقص من الحمام.

احتجوا: بأنه حق هو مال ترك الاستيفاء له، فكان له أن يستوفيه بعد بلوغه. أصله استيفاء الدين.

قلنا: يبطل إذ كان الحظ في تركه. ولأن الدين [لا يسقط بتأخير المطالبة به فلذلك لم يسقط بالترك والشفعة] تسقط بالتأخير فلم يجز المطالبة بها مع ترك المطالبة ممن يملك الأخذ.

وإن قاسوا عليه إذا أبرأ من الدين.

قلنا: إذا أسقط الشفعة فقد ترك حظًا إلى عوض حصله، وهو تبقية الثمن على ملكه، فكأنه أخذها ثم باعها بمثل الثمن.

وأما الدين فقد أسقطه من غير عوض حصله له في مقابلته، فلم يصح.

ولا يصح قياسهم على القصاص وخيار الغيب إذا أسقطهما [الأب] لأن الأب [إن] أسقطهما بعوض جاز،

وإن أسقطهما بغير عوض لم يجز.

وفي مسألتنا: إذا أسقط الشفعة فقد حصل العوض للصغير وأبقاه على ملكه فكأنه حصل العوض على/ إسقاط القصاص.