مسألة ١١٥٤

لا يستحلف في النكاح

قال أبو حنيفة: لا يستحلف في النكاح.

[وقال أبو يوسف ومحمد: يستحلف فيه] .

وبه قال الشافعي.

لنا: أن حبسه لا يجوز أن يستوفى بالنكول فلا يستحلف فيه حد الزنا،

ولا يلزم بالقصاص. لأن حبسه ليستوفى النكاح،

فإذا لم يستحلف في أحدهما، لم يستحلف في الآخر، لأن كل واحد منهما أخذ ما يستوفى به منفعة البضع، ولأن بذله لا يصح، بدلالة أن استيفاءه مع البذل كاستيفائه من غير بذل في الحكم المتعلق به نصًا، كحد الزنا.

فإن قيل: لا نسلم أن بذله لا يصح، لأنها إذا تزوجته فقد بذلت نفسها،

وإذا وطئها في النكاح فقد استوفى المنافع بالبذل، وحكم هذا الاستيفاء مخالف للاستيفاء من غير بذل.

قلنا: وطء الزوج ليس هو استيفاء بالبذل، لكن بحق الملك،

وكذلك المرأة إذا تزوجت، فلم تبذل المنافع، وإنما بذلت العقد.

احتجوا: بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (البينة على المدعي واليمين على المدعي عليه.

والجواب: أن هذا عموم مخصوص بما ذكرنا.

قالوا: ما جاز أن يثبت بالإقرار جاز أن يستحلف فيه كالمال.

قلنا: يبطل بالزنا.