مسألة ٦٨٦

حكم ولد الجارية التي وطئها المرتهن

قال أصحابنا: إذا أذن الراهن للمرتهن في وطء الجارية فوطئها فالولد مملوك.

وقال الشافعي: الولد حر.

واختلف أصحابه: فمنهم من قال: تجب قيمته قولا واحدا، وفي المهر: قولان، ومنهم من قال: في قيمة الولد قولان، كالمهر.

لنا: أنه وطء في مملوكة أجنبي مع العلم بحالها، فصار كوطء الزوجة الأمة، وكما لو وطأها بغير إذنه.

ولأن كل جارية لو وطئها بنكاح كان الولد مملوكا فإذا وطئها بغير نكاح كان مملوكا. أصله: غير المرهونة، وعكسه: جارية الابن.

ولأن شبهة الإباحة لا تكون أقوى من نفس الإباحة،

فإذا كان لو تزوجها رق الولد فشبهة الإباحة أولى.

احتجوا: بأنه وطئها وبشبهة يقتضي حرية الولد، فوجب أن يكون الولد حرا، أصله: المغرور.

قالوا: والدليل على أن شبهته تقتضي حرية الولد: أنه ظن أنها حلال بغير نكاح، وهذه صفة مملوكته.

قلنا: هذا غلط، بل شبهته أنه ظن أن الإباحة كالعقد أو كالجمعة،

وهذه الشبهة لا تفيد حرية الولد.

فأما المغرور: فإنما حكم بحرية ولده، لأن الولد يتبع أباه إلا أن يلتزم رقه، كوطء مملوكة غيره،

فإذا وطئها على أنها حرة لم يلتزم رق الولد، فبقى على حكم الأصل، وفي مسألتنا: وطئها مع العلم برقها، فصار ملتزما لرق الولد، فلذلك حكم برقه.

ولأن الغرور لو وجد في النكاح كان الولد حرا، كذلك في غيره، والشبهة لو وجدت في النكاح كان الولد عبدا، كذلك في غيره.