مسألة ١٦٠١

حلف لا يتسرى فاشترى جارية ووطئها

قال أبو حنيفة ومحمد [رحمهما الله] : إذا حلف أن لا يتسرى، فاشترى جارية وحصنها ووطئها، حنث وإن لم يطلب الولد.

وقال الشافعي رحمه الله: لا يحنث حتى يطأها في الفرج وينزل، فمتى عزل لم يحنث.

لنا: أن التسري قيل: إنه مأخوذ من السر وهو الوطء،

وقيل: من السرور وهو أ، يجعلها من أسر جواريه. وأني ذلك كان، لم يعتبر فيه الوطء.

ولأن كل معنى اعتبر فيه الوطء، لم يعتبر طلب الولد كالحد والإحصان.

فإن قيل: الحد والإحصان لا يعتبر فيهما السر والتحصين، ون كان ذلك معتبرًا في التسري.

قلنا: لا يمنع أن يعتبر في التسري ما لا يعتبر في الحد. وإنما قلنا: اشترط فيه الوطء،

فلا ينضم إليه طلب الولد، والوطء معتبر في الموضعين، فوجب أن يساويا في اعتبار طلب الولد.

احتجوا: بأن التسري والتسرية في عرف الناس وعادتهم هي المملوكة التي يسترها عن العيون ويطأها طالبًا لولدها.

قلنا: هذه العادة لا نعرفها، بل السراري المحصنات الموطوءات طلب أولادهن أو لم يطلب.

قالوا: جارية لم يطلب ولدها، كما لو وطئها فيما دون الفرج.

قلنا: الأحكام التي يعتبر فيها الوطء، يختلف حكم الوطء في الفرج من وطء جارية لم تحل له نفي ولدها، فاعتبر التحصين حتى لا ينفي ولد أمته،

ولا يلتزم ما ليس منه وليس إذا اختلط الولد دل على أنه مقصود.

ولأنه يسترها، ليحصنها من بين الجواري، إذ التسري تخصيص لها بمعنى من المعاني.