مسألة ١١٠٥

الخلوة الصحيحة توجب المهر كاملًا

قال أصحابنا: إذا خلا الرجل بزوجته خلوة صحيحة،

ثم طلقها فلها كمال المهر.

وهو قول الشافعي في القديم.

وقال في قول آخر: لها نصف المهر،

ولو أنها استدخلت الماء فحبلت، أو جامعها فيما دون الفرج، فسبق الماء فحبلت، ففيه وجهان.

لنا: قوله تعالى: {وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وءاتيتم إحداهن قنطارًا فلا تأخذوا منه شيئًا} إلى قوله {وكيف تأخذونه وقد أفضى

بعضكم} فظاهر الآية أن الزوج إذا دفع المهر لم يجز أن يأخذ منه شيئًا في جميع الأحوال، إلا ما منع منه مانع.

فإن قيل: لم يذكر الطلاق، وإنما ذكر الاستبدال،

ومن أراد الاستبدال لم يجز أن يأخذ شيئًا من المهر.

قلنا: الاستبدال لا يكون إلا بمفارقة،

فأما مع بقائها فهو جمع، وليس باستبدال. ولأنه علل منع الأخذ بالإفضاء، ولم يرد به الفرقة، لعلل ببقاء النكاح ثم قال: {وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم} .

قال الفراء: الإفضاء الخلوة ومنه أفضيت إلى فلان سرى.

[فإن قيل: روى عن ابن عباس أنه قال: المراد بالإفضاء الجماع، وهو أعرف بمعنى القرآن [من الفراء] وقال الزجاج: الغشيان.

وقال القتبي: في غريب القرآن: هو الجماع.

قالوا وإنما الفراء يفسر القرآن بمذاهب أهل الكوفة.

قلنا: أما ابن عباس فالذي روى عطاء عنه، أنه قال: إذا فوض إلى الرجل فطلق قبل أن يمس، فليس لها إلا المتاع وهذا يدل أنه يجب لها المتعة إذا فوض إليه، وهذا يحتمل الخلوة، ويحتمل أن المهر فوض إليه،

فإن أراد الخلوة، دل على أن التفويض عند الخلوة، لخلاف ما حكوا، وقد قال أبو الحسن بن كيسان: الإفضاء بلوغ الشيء، وانتهاؤه إليه.

قال الفراء وقد أفضى أن يخلو بها،

وإن لم يجامعها يدل

على صحة هذا قول علقمة الحفل: بيت.

وأنت امرؤ أفضت إليك أمانتي وقبلك ربتني، فصغت، ربوب.

وقول الزجاج: إنه الغشيان. يريد حقيقة هذه اللفظة في اللغة، بل لا يجهل أحد من أصاغر أهلها، أن حقيقة أفضيت إلى الشيء وأفضي وصلت إليه ولكنه جعل ذلك كناية عن الجماع عنده، كما جعل الرفث،

وإن كان حقيقته الكلام.

ثم قال الزجاج: وقال بعضهم إذا خلا فقد أفضى، غشي أو لم يغش. فأبان عن غرضه بحكاية خلاف مذهبه، وتركه الاعتراض عليه على عادته في كتابه،

ولو كان خلافا في حقيقة اللغة لرده، كما يرد ما خالف قوله، مما هو من علمه من أول كتابه إلى آخره، فقد بان بهذا أن ما قاله الفراء هو اللغة] ولو كان غير ذلك [لذكر سوى هذه،

وأن غيره دون اللغة.

فإن قيل: لو أراد الخلوة لقال: وقد أفضى بعضكم] إلى بعض [.] كا يقال خلا بعضكم ببعض [.

قلنا: ولو كان المراد الوطء لقال: وقد أفضى بعضكم ببعضكم، لأنه يقال: دخل بها،

ولا يقال: دخل إليها فسقط هذا، وبان أن الأدوات تتبع الألفاظ ولا تتبع المعاني.

قالوا: عندكم الإفضاء كناية عن الخلوة، والعرب تكنى عن المستقبح، والخلوة غير مستقبحة، فلا يكنى عنها.

قلنا: الإفضاء عندنا ليس بكناية، وإنما هو حقيقة في الخلوة، فقد عبر عنها بإحدى الحقيقتين، ولأن العرب تكنى عن الحسن، والقبيح جميعا، ويدل عليه ما روى أبو الأسود، عن محمد بن عبد الرحمن بن ثوبان قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (من كشف خمار امرأة، ونظر إليها، وجب لها الصداق، دخل بها، أو لم يدخل) وكشف الخمار لا يكون إلا في خلوة، فقد عبر بذلك عنها.

فإن قيل: معناه وجب لها أن تتسلم المهر.

قلنا: المهر يجب تسليمه قبل تسليم المرأة نفسها،

ثم ظاهر الخبر أن الوجوب صفة للمهر، فهم يجعلونه صفة للتسليم.

قالوا: كشف الخمار كناية عندكم على الخلوة، وعندنا على] الوطء.

قلنا: كشف الخمار [لا يعبر به عن الوطء كناية، والعادة أنه لا يكون إلا في الخلوة، فيجوز أن يذكر، لأنه الأغلب في الحال، ويدل عليه ما روى عن عمر بن الخطاب، وعلي بن أبي طالب أنهما قالا: (إذا أغلق بابا، وأرخى سترا، وجب المهر) ، وعن ابن عمر، ومعاذ وزيد بن ثابت مثله، وعن

زرارة بن أبي قال: قضى الخلفاء الراشدون، والمهديون إذا أغلق الباب، وأرخى الستر، أن لها المهر كاملا، وعليها العدة.

فإن قيل: هذا يقتضي وجوب المهر، فكذلك نقول: إنه يجب تسليمه كما سلمت نفسها.

قلنا: قوله: وعليها العدة يفيد الطلاق، وقد بينا أن الخبر لا يجوز أن يحمل على وجوب التسليم.

فإن قيل: روى عن ابن عباس، وابن مسعود، فيمن خلا بامرأته،

ثم طلقها أن عليه نصف المهر.

قلنا: يحتمل أن يكون قالا ذلك في الخلوة الفاسدة، حتى لا يحتمل قولهما، على ما يخالف الإجماع الظاهر، ولأن التسليم المستخق بالعقد وجد، فوجب أن يستقر البدل.

أصله: التخلية في العقار.

ولا يلزم الخلوة الفاسدة، لأن التسليم المستحق بالعقد، هو التسليم الذي يمكن معه القبض، من غير مانع.

فإن قيل: التسليم المستحق بالعقد هو الوطء.

قلنا: ذلك هو التسليم، وليس بتسليم.

فإن قيل: العقار لا يستقر البدل فيه بالتخلية، حتى يصير بحيث لو اختلف المشتري وغيره فيه كان القول قول المشتري. وهذا لا يوجد في النكاح، لأن البضع لا يحصل تحت يده بالتخلية، بدلالة أن زوجا آخر لو ادعى العقد لم ترجح دعوى صاحب الخلوة.

قلنا: اليد تثبت عليها بالتسليم، كما تثبت عليها بالإجارة، إذا ٢٥٧/أسلمت نفسها/،

ولو كانت مما لا قول لها في نفسها مثل المجنونة، والصغيرة، لرجح قول الذي هو في يده عندنا.

وقد قالوا: لو تنازع رجلان في امرأة، وأقاما البينة، والمرأة في يد أحدهما، كان أولى بها ولو لم يكن لأحدهما يد بها تهاترت البينتان.

ولأنه عقد على استباحة المنافع، فجاز أن يستقر البدل فيه بالتخلية. أصله: الإجارة.

أو نقول: فجاز أن يقوم التمكين من استيفاء المنفعة مقام الاستيفاء في استقرار البدل، وهذا الوصف صحيح في الأصل، والفرع، لأن كل واحد من العقدين أباح استيفاء المنافع بعد حظرها، ولأن التخلية] التي اقتضاها العقد، قد وجدت، فوجب أن يستقر البدل.

أصله: التخلية [في الإجارة،

ولا يلزم إذا استأجر دابة إلى الكوفة، فسلمها ببغداد، أنه لا يستحق الأجرة، لأن التخلية] في الإجارة [التي اقتضاها العقد هي التخلية في أماكن المسير المعقود عليها، ولهذا لو ساقها المؤجر مع المستأجر إلى الكوفة، فلم يركبها استحق الأجرة.

قالوا: العضو في النكاح في باب الاستقرار، يخالف البيع، والإجارة.

بدلالة أنه يستقر بالوطء الأول دون غيره، والكل معقود عليه، ويستقر بالموت،

ويستقر نصفه بالطلاق، وفي كل ذلك هو مخالف للأجر، والثمن.

قلنا: هذا دلالة لنا لأن المهر إذا كان يستقر بأسباب لا يستقر بها الأجر، والثمن، فأولى أن يستقر بالتخلية التي يستقر بها الأجر والثمن.

فإن قيل: المنافع مقدرة بالزمان، فيتعين حق المستأجر في المدة،

فإذا تلفت المنافع تحت يده، استحق عليها البدل، وفي النكاح لا تتقدر المنافع بالمدة،

فلا يستقر البدل بالتخلية.

قلنا: النكاح] لا يتقدر بالمنافع [وإن لم يتقدر بالمدة، فحق الزوج متعين في جميع العمر، والبدل على قولهم: يستقر بوطء واحد، فقد حصلت التخلية فيما يستقر به البدل، فصار كالتخلية في مدة الإجارة.

فإن قيل: البدل في الإجارة يستقر، لأن المنافع تتلف تحت يد المستأجر) فتستقر الأجرة بهلاكها، وهذا لا يوجد في النكاح.

قلنا: فوات المنافع تحت يده في أحد العقدين كهي في الآخر.

وقد بينا أن يده تثبت على منافع بعضها، كما ثبتت في الإجارة، ولأن الوطء استهلاك المعقود عليه واستقرار البدل لا يقف على استهلاك المعقود عليه أصل: عتق العبد المبيع وأكل الطعام.

احتجوا: بقوله تعالى:} وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم {.

قالوا: وهذا طلاق قبل المسيس.

قلنا: اللمس لا يعبر به عن الوطء، وقد امتنعت اللغة] وكلام

العرب [فلم يوجد ذلك في شيء من كلامهم، وإنما يزعم مخالفنا أنه كناية عن الوطء، ونحن نقول: إنه كناية عن الخلوة، لأن الإنسان لا ينس امرأته في العادة] إلا في خلوة [وإن لم يكن التعلق بحقيقته، فليس ما يقوله مخالفنا أولى مما نقوله.

فإن قيل: أليس قلتم في قوله تعالى:} أو لامستم النساء {إنه الجماع.

قلنا: اللمس قد يستعمل في الجماع كناية، وإنما أنكرنا أن يستعمل اسم اللمس فيه، لأن ذلك لا يوجد في اللغة.

فإن قيل: قد قال الله تعالى في قصة مريم:} ولم يمسسني بشر {.

قلنا: كانت مترهبة، فأخبرت أنها لم يقرب أحد منها، لتنفي بذلك ما زاد عليه، والعجب من مخالفينا عليا يقولون في هذه المسألة إن الإفضاء الجماع، لان ابن عباس أعلم بمعاني القرآن من الفراء. وشواهد اللغة مع الفراء،

ثم لا يقولون ها هنا: إن عمر بن الخطاب، وعليا، ومعاذا، وزيد بن ثابت، وابن عمر، أعلم بمعاني القرآن، وقد أوجبوا المهر بالخلوة، فدل على أنهم لم يحملوا اللمس على الجماع، ولم يقابل قولهم بقوله أحد من أهل اللغة، ولا يشاهد منها.

قالوا: طلاق قبل الإصابة، فوجب أن يعود إليها نصف المهر، كما لو كان قبل الخلوة.

قلنا: الإصابة هي هلاك المعقود عليه، واستقرار البدل لا يقف على ذلك في المعقود عليه بدلالة عتق العبد وأكل الطعام، وينتقض إذا استدخلت الماء، فعلقت،

ثم طلقها، وماتت عندهم، ففي استقرار المهر وجهان، والعدة واجبة، لا يختلف المذهب فيه، والبينونة] لا تقع [بالطلاق، فإذا حصل الموت

لم يسقط شيء من المهر، فهذا طلاق قبل المسيس، ولم يعد نصف المهر إليه.

والمعنى في الأصل أنه لم يوجد التسليم المستحق عليها،

ولا استوفى الزوج المعقود عليه فلم يستقر البدل.

وفي مسألتنا وجد التسليم المستحق بالعقد، فاستقر البدل، كما لو سلمت نفسها فوطئها.

ولا يلزم على هذا الأصل إذا أكرهها على الوطء، لأن التسليم لم يوجد، لكن الزوج استوفى المعقود عليه، فنظيره: المشترى إذا أعتق العبد، قبل القبض، أو قبض المبيع بغير إذن البائع.

ولا يلزم إذا خلا بها، وهي حائض، أو محرمة، لأنه لم يوجد التسليم المستحق بالعقد،

فإن على المستحق عليها أن تسلم نفسها تسليما، لا يوجد في العقد أزيد منه، ولهذا نقول: إن خلوة المجبوب صحيحة، لأنه لا يوجد في عقد أزيد من هذا التسليم.

فإن قيل: لو تزوجها، وهو صحيح،

ثم جب فخلا بها استقر المهر عندكم وليس هذا التسليم] المستحق بالعقد.

قلنا: [المستحق عليها بالعقد تسليم لا يوجد في العقد أزيد منه،

فإذا طرأ الجب، فقد وجد التسليم بالصفة المستحقة، فاستقر لها البدل.

قالوا: خلوة لم تتضمن إصابة، فوجب أن لا يستقر بها المهر،

ولا يجب بها العدة إذا خلا بها وهو محرم، أو صائم.

قلنا: الخلوة هي التسليم، والإصابة استيفاء المسلم، واستقرار البدل لا يعتبر فيه بعد التسليم الاستيفاء.

أصله: البائع إذا سلم المبيع فكان هذا الموضع مخالفا للأصول، والمعنى في خلوة المحرم، والصائم أن التسليم وجد، وهناك مانع يرجى بعده تسليم لا مانع معه، فلم يستقر به البدل، كما لو سلم البايع المبيع، وهناك مانع من التسليم،

ومتى وجدت الخلوة مع ارتفاع الموانع، فقد وجد التسليم الذي لا يوجد في هذا العقد أزيد منه، فاستقر البدل ولا يلزم خلوة المجبوب، لأنه وجد التسليم الذي لا يوجد في هذا العقد أزيد منه، وكان هو التسليم المستحق عليها.

فإن قيل: خلوة العنين عندكم، يستقر بها البدل،

ويجوز أن تزول العنة، فيوجد تسليم أزيد من هذا التسليم.

قلنا: إن العنين غير مصدق على العنة،

وإذا لم يعلم المانع، استقر البدل.

قالوا: لو كانت الخلوة كالإصابة، استقر بها المهر في النكاح الفاسد، لأن كل فعل استقر به المهر في النكاح الصحيح،] استقر في النكاح الفاسد.

قلنا: قد يستقر المهر في النكاح الصحيح [بما لا يستقر في النكاح الفاسد.

والدليل عليه الموت ولأن الخلوة يستقر بها المهر بوجود التسليم الموجب بالعقد، والنكاح الفاسد لا يوجب التسليم،

فلا يوجد في الخلوة المعنى الذي استقر به البدل في النكاح الصحيح، فلذلك افترقا. يبين ذلك أن الخلوة في

النكاح الصحيح، يستحق بها المنفعة، وفي الفاسد لا يستحق،

ثم ل يجز اعتبار أحدهما بالآخر.

قالوا: لو كانت الخلوة كالإصابة استقر المهر،

وإن كان هناك مانع كالوطء.

قلنا: المانع إنما يؤثر في التسليم، لأنه لا يمكن الوطء فإذا أوجدته،

فلا اعتبار بالمانع. يبين ذلك أن المؤجر لو سلم، وهناك مانع لا يستحق البدل، ولم يستقر،

فإن سلم المستأجر مع وجود المانع، استقر،

ثم لم يجب، أحدهما بالآخر، كذلك في مسألتنا.

قالوا: للوطء أحكام تخصه، يجب به الحد والغسل، والمهر بالنكاح الفاسد، ويثبت به الإحصان ويخرج به أحكام العنة، والإيلاء، وتفسد به العبادة وتجب به الكفارة، والعدة، ويستقر به المهر، ويقع به الإباحة للزوج الأول، فلما لم يتعلق بالخلوة شيء من هذا، فلذلك لم يستقر المهر، ووجوب العدة وتجويزه أنه حكم من أحكام الوطء، فوجب أن يتعلق بالخلوة. أصله: ما ذكرنا.

قلنا: لسنا نقيم الخلوة مقام الوطء حتى يلزمنا هذا الكلام ولأن الخلوة موجبة لاستقرار المهر بنفسها فوجب فإذا وجد الوطء استقر المهر، لأنه وجد

بوجوده، مقصود التسليم الذي يحصل بالخلوة، وفي المواضع التي عددوها، الحكم يتعلق بالوطء،

فلا تقوم الخلوة مقامه، يبين ذلك أن الموت على قول هذا القول، يقوم مقام الوطء في استقرار المهر،

وإن كان لا يقوم مقامه في الإحصان، والإباحة للزوج الأول. وسائر ما عددوه من المسائل.