مسألة ٧٤٢

شرط الخيار في الكفالة

قال أصحابنا: إذا شرط في الكفالة الخيار، جاز.

وقال الشافعي: لا يصح شرط الخيار فيها، وتبطل الكفالة.

لنا: أنه شرط يجوز في المبيع، فجاز في الكفالة، كشرط الأجل.

ولأن كل عقد لا يسحق فيه القبض في حال المجلس لا يبطله خيار الثلاث، أصله: البيع.

ولا يلزم: الصرف، والسلم، لأن القبض في المجلس فيهما شرط.

ولا يلزم: النكاح، لأن خيار الشرط لا يبطله.

ولأنه عقد يجوز بالدراهم المؤجلة،

فلا يبطله خيرا الثلاث، كالبيع.

فإن قيل: جواز الخيار في البيع استحسان، وعندكم: لا يجوز القياس على موضع الاستحسان.

قلنا: يجوز عندنا إذا كان غير المذكور أولى بالحكم من المذكور، والخيار في خطاب، والكفالة تحتمل من الأخطار ما لا يحتمله البيع،

فإذا جاز في البيع ففي الكفالة أولى.

احتجوا: بأن الكفيل قد دخل على بصيرة بترك حظه، فلم يثبت به الخيار، كالمولى في الكتابة.

قلنا: الأصل غير مسلَّم،

ويجوز شرط الخيار في الكتابة.

ولأن الكفيل يحتاج إلى الارتياء، لأن من الناس من يكون مليَّا بالدين،

فإذا تكفل عنه بأمره قدر على الرجوع، ومنهم من يكون

بخلاف ذلك، وقد يتكفل ويكون الطالب سهل المطالبة ولا يفسده على غريمه، وقد يكون

بخلاف ذلك، وهو بشرط الخيار ليختبر حالهما، كما شرط في المبيع لينظر هل له حظ أم لا.

قالوا: عقد يلزم بنفسه، فلد يدخله خيار الشرط، كالنكاح.

قلنا: خيار الشرط للفسخ، والنكاح لا يدخله الفسخ، والكفالة يدخلها الفسخ،

ولا يعتبر فيها القبض في المجلس، كالبيع.

موسوعة

القواعد الفقهية المقارنة

المسماة

التجريد