مسألة ٨٣٩

هل العهدة على البائع أو على المشتري؟

قال أصحابنا: إذا أخذ الشفيع الشقص من يد البائع انفسخ البيع بينه وبين المشتري، وكانت العهدة على البائع.

وقال الشافعي رحمه الله: عهدة الشفيع على المشتري وإن أخذ من يد البائع، وليس له أخذ ملك آخر فكان الأخذ من ملكه، أصله المشتري.

ولأن الشفيع إذا أخذ الشقص من يد البائع فسخ البيع بيته وبين مشتريه. أصله إذا باع المشتري، فأخذ الشفيع من البائع الثاني بالبيع الأول.

ولأنه معنى يوجب زوال ملك المشتري عن المبيع قبل القبض بغير رضائه مع بقاء تكليفه فأوجب فسخ البيع. أصله هلاك المبيع.

ولا يلزم إذا مات المشتري؛ لأن تكليفه لا يبقى مع الموت.

ولا يلزم إذا باع، لأن الملك زال برضاهما.

احتجوا: بأنه حق يثبت لحق المتبايعين بعد انعقاد البيع شرعًا، فوجب أن يكون على المشتري. أصله وقوع العتق في ذوي الأرحام.

قلنا: عندنا تثبت الشفعة عند الانعقاد بخروج الشيء من ملك البائع،

فلا نسلم أنها تجب بعد الانعقاد.

فأما غير ذوى الأرحام فهو معنى يستحق على المشتري،

فلا يلزم البائع؛ فالشفعة تثبت لإزالة الضرر الذي يلحق الشفيع، وهذا المعنى موجود في حق البائع والمشتري، فتوجهت على كل واحد منهما.

قالوا: أخذ المبيع من [يد] البائع يؤدي إلى فسخ البيع، والفسخ يسقط الشفعة، بدلالة أن من ابتاع شقصًا بعبد فهلك العبد قبل القبض انفسخ البيع وسقطت الشفعة.

قلنا: هذا غير مسلم، وفسخ البيع عندنا بعد وجوب الشفعة لا يسقطها سواء كان الفسخ بفعلهما أو من جهة الحكم.

فإذا هلك العبد وانتقض البيع لم يسقط حق الشفيع، وله أن يأخذ الشقص بقيمة العبد الهالك.