مسألة ١٠٩٧

نكاح المعتدة من طلاق بائن في العدة

قال أبو حنيفة وأبو يوسف: إذا أبان امرأته،

[ثم تزوجها] في العدة، وطلقها قبل أن يدخل بها، (فلها مهر كامل) وعليها عدة مستقبلة.

وقال محمد: تمام العدة الأولى ونصف المهر.

وبه قال الشافعي.

لنا: أن الفرقة بالطلاق أحد نوعي الفرقة فجاز أن يستحق بها كمال المهر، مع عدم المسيس.

أصله: الفرقة بالموت، ولأنها معتدة منه عقيب الطلاق، فوجب أن يجب بها كمال المهر، كما لو دخل بها،

ولا يلزم إذا وطئت المرأة بشبهة ثم طلقها زوجها قبل الدخول، لأنها معتدة من غيره.

ونحن قلنا: معتدة منه.

ولا يلزم إذا وطئها بنكاح فاسد،

ثم تزوجها فطلقها قبل الدخول، لأنها تستحق كمال المهر قبل مسألتنا،

ولا الطلاق وقع عليها وزوجها مشغول بما يثبت نسبه منه، فصار كما لو وطئها في النكاح الثاني.

ولأن حكم الدخول ثابت في النكاح الثاني، بدلالة أنه لو جاءت بولد بعده لأقل من ستة أشهر يثبت نسبة منه، فلولا أن حكم الأول ثابت في العقد الثاني لم يثبت النسب، وحكم الدخول كنفس الدخول في كمال المهر بدلالة من تزوج بامرأة فجاءت بولد لستة أشهر ثبت نسبه منه، ووجب كمال المهر، لأنا حكمنا بالدخول حين حكمنا بثبوت النسب.

فإن قيل: النسب يثبت بالعقد الأول بدلالة أنها إن جاءت به لأقل من ستة أشهر، لم يثبت].

قلنا: العقد الأول زال، وارتفعت أحكامه،

فلا يجوز أن يثبت النسب به مع ارتفاعه،

ولا يقال لو لم يتقدم العقد الأول لم يثبت النسب، لأنه سبب في ثبوت النسب،

وإن كانت العلة الحكم [بالدخول في العقد الثاني، لم يثبت النسب] ، ولأن البعض محبوس عليه في مدة العدة بدلالة أنها ممنوعة من الأزواج لحقه،

فإذا عقد عليه دخل في ضمانه بمجرد العقد كمن ابتاع عبدًا وقبضه وقايل البائع، ثم ابتاعه منه.

فإن قيل: العبد تحت يده الحرة لا تثبت اليد عليها.

قلنا: حبس البضع عليه ومنعها من التصرف فيه كثبوت اليد على العبد في البيع/.

احتجوا: بقوله تعالى: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم} .

قلنا: الشرط يقتضي أن المرأة إذا طلقت قبل المسيس مرة فلها نصف المهر،

ولا يقتضي ذلك تكرار الحكم فلم يجز التعلق به، ولأن هذه مطلقة بعد المسيس، لأنه لم يفصل بين مسيس في هذا العقد، أو في عقد قبله.

قالوا: طلاق في نكاح عرى عن إصابة، فلم يجب له إكمال المهر كالنكاح الأول.

قلنا: المعنى فيه أنها لا تعتد منه عقيب الطلاق، وفي مسألتنا هي معتدة منه عقيب الطلاق في عدة أوجبها حكم الوطء فلذلك كمل مهرها.

قالوا: بينونة لو كانت في نكاح لم يتقدمه نكاح لم يجب كمال المهر فكذلك، وإن تقدمه نكاح.

أصله: إذا طلقها قبل الدخول،

ثم نكحها، ثم طلقها،

وإذا نكحها بعد انقضاء عدتها.

قلنا: هناك حكم الدخول ليس بثابت في هذا العقد، فلم يجب كمال المهر، وهاهنا حكم الدخول ثابت.

قالوا: كل امرأة تردد عليها نكاحان كان لكل واحد منهما حكم نفسه، بدلالة افتقاره إلى ولي وشهود ومهر مجدد فلم يجز أن يبني هذا النكاح على حكم غيره.

قلنا: عندنا أحد النكاحين غير مبني على حكم الآخر، وإنما النسب يلحقه في العقد الثاني بحكم العقد الأول، وهذا يوجب [ثبوت حكم] أحد العقدين في الآخر.