مسألة ٨٣٨

قبض الشفيع الشقص من البائع

قال أصحابنا: إذا كانت الدار في يد البائع فللشفيع أخذها من يده.

وقال الشافعي رحمه الله: يستحقها الشفيع على المشتري، ويدفع الثمن إليه، ويقبض الشفيع من يد البائع، ويكون قبض الشفيع بمنزلة قبض المشتري، ويدفع الثمن إليه من البائع. وقال ابن شريح: فيه وجهان.

أحدهما: ليس للشفيع أخذه من البائع، بل على المشتري أخذه وتسليمه إلى الشفيع.

وإن كان المشتري غائبًا أخذه القاضي وسلمه إلى الشفيع وحفظ الثمن له

والوجه الثاني: يأخذه من البائع،

وإن كان المشتري حاضرًا.

لنا: حديث جابر - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:

(فإن باعه ولم يؤده فهو أحق به) ظاهره يقتضي أنه عقيب البيع أحق من المشتري. ولأنه أحد المتابعين فكان للشفيع أخذ المشفوع من يده. أصله إذا وجبت الشفعة، فباع المشتري، فللشفيع أخذها من البائع وله أخذها من المشتري.

فإن قيل: هناك [باع] بعد وجوب حقه، وفي مسألتنا ثبت حق المشتري بعد ثبوت حق الشفيع؛ لأنه حقه ثبت برغبة البائع عن ملكه.

احتجوا: بأن الشفيع يستحق بعد تمام البيع، بدلالة أنهما لو شرطا الخيار للبائع أولهما لم يستحق،

ومن استحق بعد ملك المشتري استحق من ملكه كالمشترى منه.

قلنا: الشفعة تجب عندنا بخروج الشيء من ملك البائع قبل دخوله في ملك المشتري. ولهذا لو قال: بعت من فلا، فجحد، استحق الشفعة عندنا وعلي أحد الوجهين عندهم.

وبهذا تجب الشفعة إذا كان الخيار للمشتري،

وإن كان لا يملك عند أبي حنيفة ولم يتم ملكه عند أبي يوسف ومحمد.

وإذا ثبت حقه بخروج الشيء من ملك البائع قبل دخوله في ملك المشتري يستقر في ثبوت الحق، فلذلك أخذ من يد

البائع. فأما إذا باع بشرط الخيار فلأن ذلك يمنع من خروج المبيع من ملكه فلهذا لم تثبت الشفعة، لا لما ذكروه من عدم تمام البيع!