مسألة ١٢٦٣

تزويج أمته بعد وطئها

قال أصحابنا: إذا وطئ أمته، وأراد أن يزوجها فهو جائز وإن لم يستبرئها.

وقال الشافعي: لا يجوز النكاح حتى يستبرئها.

لنا: إن الاستبراء وجب عليه من حين ملكها،

فلو وجب في حال الملك لوجب في ملك واحد الاستبراء مرتين، وهذا لايصح بدلالة النكاح.

ولأن الإنسان لا يجب عليه الاستبراء من مال نفسه، إذا لم يرد أن يزوجها، ولأنا دللنا على أنها لا تصير فراشًا بالوطء،

فلا يمنع الوطء تزويجها كالزنا.

احتجوا: بأنه وطء له حرمة، فوجب أن لا يجوز لغير الواطئ نكاحها قبل الاستبراء، كما لو وطئ إمرأة بشبهة. قلنا هناك لا يملك الواطئ نفي النسب بقوله،

ولا يملك نقل الفراش إلى غيره، وهاهنا يملك نفي النسب بقوله:

فإذا زوجها فقد نفاه بفعله فإذا سقط حكم النسب صارت كالزانية. قالوا: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - (أنه قال لا يسقين أحدكم ماءه زرع غيره) .

وقال - صلى الله عليه وسلم -: (لا يحل لرجلين يؤمنان بالله واليوم الآخر أن يجتمعا مع امرأة واحدة في طهر واحد.

قلنا: هذا يدل على أن الزوج لا يجوز له الوطء،

وكذلك نقول. والكلام على جواز عقد النكاح، وليس يمتنع أن يصح العقد ولا يباح الوطء كالحامل من الزنا.