مسألة ٦٠٠

التصرف في المهر، وبدل الخلع قبل القبض

قال أصحابنا: يجوز التصرف في المهر، وبدل الخلع قبل القبض.

وقال الشافعي: عن كان عيناً لم يجز قولاً واحداً.

لنا: أنه حالة لو هلك المهر لم يؤثر في العقد؛ فجاز التصرف فيه من كل وجه، أصله: بعد القبض.

ولأنه مملوك بسبب لا ينفسخ بهلاكه، كالمملوك بالميراث، والمهر ليس يعقد عليه عقد النكاح، وإنما يعقد عليه عقد هو التسمية [، ولهذا يصح العقد دون التسمية] ؛

ثم يسمى المهر، فإذا هلك انفسخ العقد عليه الذي هو التسمية ووجب الرجوع إلى مهر المثل عندنا.

قالوا: وصف غير مسلم.

قلنا: التسمية في النكاح يريد البدل،

فأما أن يكون عقداً عن النكاح:

فلا؛ ألا ترى: أن البدل المملوك في العقد في مقابلة المعقود عليه لا يكون مملوكاً بغير العقد، وليس إذا انفرد والتسمية عن العقد كان عقداً آخر لكنها ببدل ملحق، كالزيادة في الثمن عندنا.

قالوا: عقد النكاح لا ينفسخ بهلاك المهر، لكن ينتقل الحق إلى عوضه، كما أن المبيع إذا هلك ينتقل الحق إلى الثمن؛ فلا فرق بينهما.

قلنا: إذا هلك المبيع انفسخ العقد؛ فوجب رد الثمن.

فأما أن يكون المبيع انتقل إليه:

فلا. وفي مسألتنا: السبب الموجب للمهر بحاله هو العقد،

فإذا تعذر تسليم المهر انتقل إلى غيره.

ولأنه أحد بدلي النكاح؛ فجاز التصرف فيه قبل قبضه، أصله: البضع إذا تصرف فيه بالخلع.

فإن قيل: الخلع فسخ، فيجوز قبل القبض كما تجوز الإقالة، وبيع المهر تمليك فيصير كبيع المبيع.

قلنا: إذا خالفها على عوض عن المهر فهو تصرف مبتدأ وليس بفسخ؛ لأن الفسخ إنما يكون بالعوض الذي يقع العقد عليه.

ولأنه دين وجب لمعنى لا يصير في تمامه القبض في المجلس، فجاز التصرف فيه قبل القبض كقيمة المتلفات.

ولأنه مملوك بسبب لا تقف صحته على تسمية بدل، كالمملوك بالوصية.

احتجوا: بأنه غير. ملكه ببدل،

فلا يجوز لمالكه بيعه قبل القبض، أصله: ما ينقل إذا ملك بالشراء.

قلنا: المعنى في المبيع أنه لا يؤمن فساد العقد بهلاكه، فلم يستقر الملك فيه، وفي المهر بخلافه.