مسألة ٨٧٩

الدابة المستأجرة إذا تلفت بضربة

قال أبو حنيفة عليه إذا استأجر دابة فضربها أو كبحها فماتت ضمن.

وقال أبو يوسف ومحمد إن فعل ما يعتاده الناس لم يضمن، وبه قال الشافعي

لنا: أنه ضرب لاستيفاء منفعة لنفسه فما تولد منه يكون مضمونا أصله ضرب امرأته.

ولا يقال: إن الآدمي يمكن رده عما هو عليه بالكلام والعيب، والدابة لا يمكن [تسييرها] إذا وقفت إلا بالضرب، لأن الدابة يمكن تسييرها بالصياح عليها وتحريك الرجل لأن في الآدميين من لا يزجر إلا بالعنف، ولهذا أمر الله تعالى بضرب النساء ولم يقتصر على زجرهن بالكلام.

ولأن دابة الغير تلفت بضربه من غير إذن من طريق النطق، فوجب أن يضمن.

أصله: إذا كان الضرب غير معتاد ولا يلزم جواز أهل الحرب لأن الضرب المعتاد وغير المعتاد سواء. ولأنه مخير بين الاستيفاء [بضرب معتاد وبدونه] وإذا تلف من ضربه ضمنه كالمرهونة ولا يلزم إذا أذن نطقا لأنهما يستويان.

ولأنه فعل يمكن تحصيل المعقود عليه دونه،

فإذا أدى إلى التلف ضمن أصله ضرب المعلم والزوجة.

احتجوا: بأنها هلكت بفعل لم يخرج المكتري من العرف به فصار كما لو هلكت من الركوب.

قلنا: يبطل إذا استأجر عبدًا للخدمة فضربه. والمعنى في الركوب أنه مأذون منه نطقا، فما تولد منه لا يضمن، وفي مسألتنا تلفت من فعل لمنفعة المستأجر لم يتناوله الإذن نطقا.

قالوا: الرائض إذا ضرب الدابة لم يضمن.

قلنا: لا نسلم هذا ويلزمه الضمان إلا إن أذن له في الضرب.

قالوا: (لهم مستأجرة تلفت بما يضمنه. وعقد الإجارة لم يتناول الضرب. والمغني في التلف من الحمل ما قدمنا.

فإن قيل: لا فرق بين ما يتناوله العقد عرفا ونطقا بدلالة نقد البلد.

قلنا: نقد البلد لا يصح [العقد] دون اعتبار العرف فيه. وفي مسألتنا يصح العقد دون ذلك. فصار كالنقد المسمى، وما لم يفتقر العقد إلى العرف لم يعتبر فيه.

قالوا: (لو استأجر دابة فأسرجها أو أو كفها لم يضمن،

وإن لم يتناول العقد ذلك نطقا، لأن السرج يوضع المنفعة الدابة ومنفعة المستأجر.

ونحن قلنا: تلف من فعل لمنفعة المستأجر لم يؤذن فيه نطقا.