فيمن وطئ أمة له فيها شرط

ومن تزوج على أمة ثم وطئها قبل البناء وشبه ذلك

{من كتاب ابن المواز} (١) قال مالك:

ومن وطئ أمة له فيها شرط قومت عليه ولحق به الولد ولا يحد، ويعاقب إن لم يعذر بجهل.

فإذا لم يجهل فقد قال مالك: تقوم عليه {إن كان له مال، وأحب إلينا أن يكون الشريك مخيراً: إن شاء يمسك وإن شاء قومها عليه} (٢) يوم الوطء.

قال: وكل وطء يدرأ فيه الحد ويلحق فيه الولد يقوم فيه على الواطئ إلا الأمة بين الشريكين،

فإن الشريك مخير في قول مالك وأصحابه كما ذكرنا، لتعدي الواطئ. وفي جارية مكاتبة،

وأما إن حملت فلتقوم عليه. وقد قيل القيمة يوم الحمل،

وقيل يوم الحكم، وقيل يوم الوطء. والصواب عندنا: إن شاء شريكة يوم الوطء وإن شاء يوم حملت.

وهذا إن وطئها مرة بعد مرة،

فإن كان مرة واحدة فيوم الوطء يوم الحمل.

وإم لم يتبين بها حمل فرضي بإمساكها ثم ظهر بها حمل لم تقوم إلا يوم الحمل. وقال مالك في الموطأ: يوم أصابها ويعاقب. {قال مالك} (٣) قال ابن عمر: يعاقب {ولا يحد} (٤) . قال أبو الزناد: يعاقب بمائة جلدة.

قال مالك: فإن لم تحمل بقيت بينهما، وعليه نصف ما نقصها وطؤه. وقال ابن القاسم: لا شئ عليه فيما نقصت. هذا أصل مالك.

وأصحابه، كان الواطئ ملياً أو معدماً. محمد: لأنه إذا شاء ضمنه القيمة في عدمه ثم باع عليه نصيبه في القيمة،

فإن وفي بها وإلا اتبعه بما بقي ديناً، وما زاد فللوطئ.

وإن كان عليه دين فالشريك أحق منهم بها وبثمنها حتي ياخذ حقة.

وأما إن حملت فلا بد من قيمتها شاء الشريك أو أبى فى ملائة، وتكون لة أم ولد (وإن كان عديما بقيت مصابة الواطىء بحساب أم الولد) (١) ونصفها رقيق للذى لم يطأ، ويتبع الواطىء بنصف قيمة الوالد ويلحق بأبية.

وقد قيل ويتبعة بنصف (قيمة) (٢) ما نقصها الوطء، قالة مالك، وأباة ابن القاسم، قال: لأنة لو شاء قومها علية. وقد كان مالك يقول: تقوم علية فى عدمة ويتبع وتكون أم ولد، ورجع إلية ابن القاسم.

قال أصبغ عن ابن القاسم:

ولا يعجل عتق نصفها (٣) على الواطىء، إذ قد يملك باقيها (٤) فيحل لة وطؤها.

ثم إن حملت منة صارت لة أم ولد كلها. وهذا قول عبد الملك وأصبغ وقولنا.

وإن كان الواطىء والد الشريك فهو كما ذكرنا فى الأجنبيين فى العسر واليسر والحمل وغير الحمل، غير أن الابن يتبع أباة بقيمة مصابتة فى الملاء والعدم.

وإن وطىء أمة لة نصفها، ونصفها حر، لم يحد وعوقب،

فإن حملت عتق علية نصيبة ساعتئد،

وإن غصبها فعلية نصف (قيمة) (٥) ما نقصها.

وإن كان وطىء مكاتبتة لم يحد،

وإن غصبها فعلية ما نقصها يحسب فى آخر كتابتها. قال أشهب:

وإن أعتق شقصا لة من أمة ثم وطئها المتمسك قبل التقويم فحملت لم يحد، ولحق بة الولد، وعلية نصف ما نصقها للمعتق، ويأخذ منة نصف قيمتها فيتقاصان. وقال ابن القاسم هى حرة ساعة حملت وتبطل القيمة، وهى حرة منهما.

وإن غصبها أدى للآخر نصف ما نقصها، وبة أقول.

قال ابن القاسم: وإذا ولدت أمة بين رجلين فأنكراة وأعتق أحدهما مصابتة فلم تقوم علية حتى ادعى الآخر الولد، إنة يحلق بة ويبطل العتق وتقوم على المستحلق وتكون لة أم ولد.

وإن كان معدما فعتق نصفة جائز، ويتبع بنصف قيمة الولد ويلحق بة.

ومن تزوج بجارية (١) ثم وطئها بعد أن دفعها إليها بعد أن بنى بالزوجة فهو زان ويرجم،

وإن كان قبل البناء فابن القاسم يدرأ عند الحد. قال عنة أصبغ:

وكذلك لو أصدقها دنانير فتجهزت فيها بخادم فزنى بالخادم قبل البناء فهو سواء. قال أصبغ: لأنة عندة كالشريك قبل أن يبنى، لأنة لو طلق وقد ماتت الأمة أنها منهما ولهما نماؤها، والحد يدرأ بدون هذا من الشبهة.

وقال أشهب وعبد الملك: علية فيها الحد. قال عبد الملك:

ولا شبهة لة فيها.

ولو طلقها بعد وطئة قبل أن يحد وقبل البناء لم ينفعة ذلك ويحد، ويرجع إلية نصفها ونصف ولدها رقيقا.

قال أشهب: ولو أراد أن يتزوج أمتة هذة التى أصدقها قبل أن يبنى بامرأتة كان ذلك لة جائزا.

وذكر ابن حبيب عن ابن الاجشون مثل ما ذكر عنة ابن المواز. قال أصبغ: وأحب إلى أن لا يحد لشبهة الشركة، طلق أو لم يطلق. قال ابن حبيب: وهو الاستحسان وأحب إلى والأول القياس.