جامع ما يفسد به النكاح لشرط فيه من خيار أو ميراث

وإن لم يات بالمهر إلى مدة كذا فلا نكاح له

أو على أن من مات فلا طلب على الحى

أو على أنه إن كان عبداً فلا نكاح له

ونحو ذلك من شرط البناء إلى أجل

من كتاب ابن المواز قال:

وإذا عقد النكاح بالخيار، فسخ قبل البناء،

ولا يتوارثان قبل البناء،

فإن بنى ثبت ولها المسمى، قاله ابن القاسم. وروى عنه أصبغ فيمن نكح على أن يستشير فلاناً أنه يفسخ وإن بنى. والمعروف عندنا أنه يفسخ قبل البناء، قال ابن القاسم: إلا أن تكون مشورةفلان أمراً قريباً، وهو بالبلد فى فوره، فهو جائز إلا أنه إن مات فى هذا القريب لم يتوارثا،

ولو استشاره فلم يرضى الزوج فذلك له ويثبت النكاح، وإن قال مشورته

:أنا اثبت النكاح ولا أشاوره فذلك له كالبيع. قال اصبغ: النكاح اثقل، وفيه مغمز، وذكر مثله ابن حبيب عن ابن القاسم وعبد الملك، قال ابن حبيب فى النكاح على الخيار لأحدهما وعلى مشورة غائب أو على أن لا ميراث بينهما، قال ابن القاسم: يفسخ وإن بنى ولا ميراث فيه، وفساده فى عقده،

ثم رجع فقال: يثبت بعد البناء ويسقط الشرط ويتوارثان قبل الفسخ، إلا فى الخيار أو فى المشورة فلا يتوارثان قبل، ويتوارثان بعد قطع الخيار وبعد المشورة قبل الفسخ. وبهذا قال ابن الماجشون وابن عبد الحكم وأصبغ. قال:

ومن عقد على ابن له صغير نكاح صبية بعقد أبيها،

ثم قال أبوها بعد العقدة: من هلك منهما فلا تباعة على الآخر فتراضيا بذلك، قال ابن القاسم: النكاح ثابت؛ لأن الشرط بعد وقوع العقدة كغير شرط، والصداق على الأب، عاشا أو ماتا، إلا أن يكون للصبى مال.

ولو عقدا النكاح بهذا الشرط فسخ قبل البناء،

وإن بنى بها ثبت ولها صداق المثل، ويتوارثان ما لم يفسخ.

وكذلك على أن لا ميراث بينهما أو على أن لا نفقة

لها. وقاله أصبغ، إلا فى قوله فيمن نكح على أن لا ميراث بينهما فقال فيه: يفسخ وإن دخل، لأن فساده فى البضع لا فى صداق، وكل نكاح لا ميراث فيه، فيكون حراماً فباطل.

قال محمد: ليس بنكاح لا يتوارث فى أصله، وإنما رفعا الميراث بالشرط، فأحب إلى أن يسقط الشرط ويثبت النكاح. وبلغنى ذلك عن مالك والمغيرة، وذكره ابن وهب وأشهب عن مالك فيمن نكح على أنه إن لمسأت بالمهر إلى أجل كذا فلا نكاح بينهما، قال: فذلك فاسد، لأنه لا ميراث بينهما فيه.

ولو جاء به عند الأجل لفسخ ولا يتوارثان. قيل لمحمد:

فإن فات البناء، قال: يفسخ وإن دخل، وهو أصل مذهب مالك. وروى عيسى عن ابن القاسم، فى العتبية أنه يفسخ قبل البناء وبعده. وقال: وقد قال: لا يفسخ بعد البناء، ولها صداق المثل. وليس بشىء، وخالفه ابن عبد الحكم وأصبغ، قال أصبغ: لأن فساده البضع والعقد وهو قول مالك.

وقال مالك، فيمن قال إن لم يأت بالمهر إلى أجل كذا فأمرها بيدها. قال: هذا نكاح ليس بحسن، واختلف قوله فى فسخه، فروى عنه ابن القاسم أنه يفسخ ما لم يبن. وروى عنه أشهب أنه نكاح جائز. قال ابن القاسم وأشهب: إنه جائز، بنى أو لم يبن، وقاله أصبغ، قال: وهو شرط لازم، كشرطه إن غبت عنك سنة فأمرك بيدك.

ومن العتبية، وقاله أشهب: يبطل الشرط ويصح النكاح. وقل سحنون: وهو جائز دخل أو لم يدخل. وذكر ابن حبيب فيها: وفى الذى شرطإن لم ينفق نفقة مثلها فأمرها بيدها، أو على أن لها من القوت كذا أن ابن القاسم قال فيهم: يفسخ قبل البناء ويثبت بعده،

ثم رجع، فقال: وهو جائز وبهذا قال ابن الماجشون ومطرف وابن عبد الحكم وابن وهب وأشهب وأصبغ.

قال ابن حبيب: فإن عجز مشترط ما يصلحها من النفقة عما يصلحها فأمرها بيدها كما شرط،

فإن رضيت شرط سقط شرطها وزال ما بيدها؛ لنه فعل واحد.

ومن العتبية ومن سماع ابن القاسم قال مالك:

ومن زوج عبده لأمة رجل على أن كل ما أصابها به فلا شىء عليه منه لم يجز قال عيسى ويفسخ قبل البناء ويثبت بعده.

وقال ابن حبيب، فيمن زوج عبده حرة وشرط أن ما أصابها به من حرج فلا شىء عليه. قال: النكاح جائز والشرط باطل.

قال عيسى عن ابن القاسم فيمن زوج رجلاًعلى أنه إن كان حراً فنكاحه ثابت،

وإن كان عبداً فلا نكاح بينهما، قال: يوقف عنها، بنى أو لم يبن، حتى يتبين أمره،

فإن كان حراً ثبت نكاحه،

وإن كان عبداً فلا نكاح له،

ولو عتق قبل ذلك يفسخ، بنى أو لم يبن وعليه الصداق أن بنى، فغن لم يستثن السيد ماله، فذلك لها،

وإن استثناه رجع عليها بما أخذت إلا ربع دينار يترك لها. وضعف مالك هذا الترك وقال: هو من مال السيد،

وإن لم يبن بها فلا شىء لها.

قال ابن حبيب فيمن شرط لامرأته فى العقد أن الطلاق بيدها وأن الجماع بيدها، فالنكاح يفسخ قبل البناء، ويثبت بعده ويبطل الشرط، ولها صداق المثل.

ومن كتاب محمد: ومن شرط عليه ألا يبنى إلا سنة؛

فإن كان لظعنه بها أو لصغرها فذلك عذر، وإلا فالشرط باطل.

وقد ذكرت هذه السألة بباب مفرد فى الجزء الأول، وفيها زيادة مستوعبة هناك، وفى أبواب الشروط شىء من معانى هذا الباب.